施工企业预防合同风险的法律

摘 要：本文笔者先对合同风险做了简要分析,进而介绍了合同风险的种类,最后对施工企业怎样预防这种风险做了深入的分析,以便施工企业能够降低这种风险更好的去发展.

关 键 词：施工企业合同风险预防措施法律思考

一、合同风险分析概述

建筑施工合同必然存在一定的风险,这是由合同自身的多种因素导致的,施工项目合同成立的基础是建设工程,而这类工程本身就具有高度的复杂性与技术性,合同风险的种类,主要包括资金风险、外部环境引起的风险,以及技术性的风险.防范这些不定因素给工程带来损失的有效方式之一,就是对施工合同进行科学的规范,完善其中的权利义务条款,力求实现当事人利益的平衡.

施工项目的规则包括很多,当事人无法利用合同文本,来预设全部的施工过程规则,实际上,在所有可能产生的施工风险中,只有少数风险会对施工进程产生实质性的威胁,同时,许多危险性高的风险因素,都是由较低风险偶合产生的,这就引导我们从基础工作着手,将风险发生的几率降至最低,防止危害后果的产生,要注意防微杜渐,将风险消除在萌芽中.

二、施工企业合同风险种类

由于施工企业工程投资大、周期长,受外界环境和自然条件影响大等特点,工程项目建设过程中存在着很大的不确定性和风险因素,合同风险按其表现形式或产生原因分为环境风险、技术风险、信用风险、合同签订履行风险四类.

(一)环境风险

（1）现场条件复杂.施工干扰因素多,水电供应、建材供应不及时等都可能带来风险.

（2）政治、经济、自然环境风险.例如：发生战争,通货膨胀、汇率调整、工资和物价上涨,新的法律颁布,洪水、地鹰、非典等,这种风险是不可避免又难以弥补损失的风险.

（3）工程项目所在地公众的习俗和对工程项目的态度、当地的运输和生活供应条件等.都可能带来风险.

(二)技术风险

（1）现代工程规模大、结构复杂、功能要求高,需要新技术、新工艺以及特殊的施工设备.

（2）承包商的技术力量、装备水平、管理水平不足,投标报价失误和工程实施过程中的管理不善.

(三)来自业主的信用风险

（1）业主的经济情况变化,工程款支付不及时.

（2）业主信誉差.不诚实,有意拖欠工程款,或对承包商的合理的索赔要求不作答复,或拒不支付.

（3）业主在工程中苛刻刁难承包商,动辄提出罚款或扣款.

(四)合同签订与履行风险

（1）合同类型本身存在的风险

合同类型不同,承担风险的主体不同,固定总价合同,承包商承担了全部的风险；可调价总合同,业主承担了通货膨胀的风险,而承包商承担了其他的风险；成本加固定百分比酬金合同,业主承担工程项目成本上升的风险.

（2）合同条款的风险

第一,对技术文件、工程说明和规范理解不准确或出错而导致的风险；第二,合同中明确规定的承包商应承担的风险；第三,合同文件不严谨甚至矛盾以及台同中的遗漏或错误.用词含糊、规定不具体、不严密等都会带来风险；第四,为了转嫁风险提出单方面约束性的合同条款.

（3）履约风险

合同实施过程中,面临的不确定因素增加,各种各样的情况交织,增加了合同风险,此类风险是承包商难以预见的,只有在发生时采取及时、有力的攒施,才能使风险损失降低.

三、预防合同风险的基本措施

（1）施工企业应设立专职的合同管理机构

近年来,随着政府对建筑市场管理力度的加大,合同管理也日趋规范,合同在建筑活动中的重要作用已越来越明显,同时市场中各种各样的合同欺诈行为也不少,因此,施工企业应设立专职的合同管理机构,配备和培育一批精干的既懂工程技术,又懂法律法规、经营管理、工程造价、财务税收等相关知识的专职的合同管理人员,而且这些人员必须是复合型的人才,必须懂得合同谈判策略和技巧,专门负责施工合同谈判和订立,并对已订立的施工合同实施监督、管理和控制.

（2）对业主、招标动机和招标条件要认真调查研究

对承揽民营企业、独资企业的建设项目,在议标或施工合同谈判前,应从侧面深入调查了解发包人的资信和该工程的资金到位情况、经营作风以及订立合同应当具备的相应条件,其主要内容应包括是否具备有资质单位设计的施工图纸,是否有政府部门批准的立项文件和土地、规划、建设许可手续,“三通一平”工作是否已到位等.如果是房地产开发企业还应了解其主要业绩.

在响应投标文件实质性条款的情况下,尽可能在投标书中做出有利于承包人的选择,承包人应对发包人提出的合同条件和要求逐条进行研究后,再决定是否做出承诺,以减少合同签订后的风险.

（3）建立健全程序把关机制

一个大中型施工企业每年签订的各类总承包施工合同几十个上百个,各项目部围绕承包施工合同签订各类采购、租赁、劳务等小合同上千个,其数量繁多,涉及金额庞大,施工企业不得不建立健全合同程序把关机制,尽最大努力降低市场风险.现实中某些施工企业的做法值得借鉴,合同程序把关机制包括三个层面：一是总承包施工合同由公司牵头把关,前后有七人会签,即分公司（或项目）经理、公司合同主管、公司经营部长、法律顾问、公司副总经济师、经营副总经理和公司总经理,经过7个人仔细审核把关,不少日后有可能出现的疏漏、隐患,就被消除在签约之前,大大减少了诉讼风险；二是项目部签订的采购、劳务合同,由项目部专人起草、主管项目副经理审核,最后由项目经理签字,其中,50万元以上或内容生疏的重要合同,必须报经公司法律顾问审定；三是尽力做好对联营项目部分包及各类采购合同的管理,重点是对资金、安全、质量、工期和公章5个环节的监管,将合同风险降到最低.（4）建立健全企业法律风险防范机制和灵敏的预防法律风险网络

除大型施工企业本部设立法律风险防范机构外,分支机构、子公司均应设立相应机构或人员,并与企业法律事务机构发生联系,如企业中的经营部门、工程管理部门、材料设备部门及各级项目部,均应有专人负责合同的审查与管理,并向法律事务机构以各种形式定期随时通报与合同风险有关的工作,以便企业法律事务机构在合同履行过程中,及时、准确无误地掌握总体情况,适时介入,采取行动,加以控制,必要时,向法定代表人发出预警.“这样结成横向与纵向交错的法律风险预警网络,把可能出现的风险化解在形成阶段.

（5）选择一个好的交易合作伙伴

一是拟选择与之合作的伙伴有资质.建筑市场涉及的主体很多,只要与之合作,就必须审查其有无相应的资质,有资质方可考虑合作,无资质就不能与之合作,以避免日后可能出现无效合同而遭致损失；二是拟选择与之合作的伙伴的确有实力.实力主要是指资金、人才和物资等方面,核心是资金实力强,施工企业可通过银行、同行、市场口碑等渠道,了解掌握发包方实力状况,以便正确决策,不能轻信建设方,尤其是房地产开发商或个体联营伙伴在资金方面的承诺,他们在创业初期经常利用建筑市场的不规范,采取“空手套自狼”的方式搞资本运作,以时间换空问,以图实现资本的原始积累,这个时期建设方的行为最具有投机性和社会风险性,施工企业要务必提高警惕,切莫陷入圈套；三是拟选择与之合作的伙伴市场口碑好.主要是了解考察市场对其的社会评价情况,包括其在商务中是否重约守信,有无欺诈记录?在交易活动中,尤其遇到不可抗力的情况下,是否有善意履行随附义务?口碑好,就可与之合作,口碑不好,则坚决放弃.

（1）合同谈判要坚持有理有节,注意谈判策略

承包人对发包人和招（议）标条件进行了调查研究之后,才可进行合同实质性谈判,在合同谈判时,尽可能采用建设工程合同《示范文本》,依据通用条款,结合协议书和专用条款,逐条与发包人谈判.对部分发包人提供的非示范文本合同,往往存在条款不完备、不具体、不平等,缺乏对发包人的权力限制性条款和对承包人的保护性条款,因此承包人要尽可能地提出修改意见,因为这样的合同一旦签订后,就会存在一些隐含风险,最终将导致施工单位的巨大损失.为了防止和减少合同谈判过程中的失误,施工企业在谈判过程中应让熟悉业主知识和精通合同的专业人员参加.

（2）注意施工合同与分包合同及其他采购合同衔接同步

在一个建筑产品形成的过程中,会产生几十个不同法律关系的合同,其中,施工企业与建设方签订的施工总承包合同是主合同,分包合同及其他采购合同是依附于施工合同而衍生的,它们之间有着密切的连带关系,共同点是一方提供产品或材料,另一方支付对价货币,在这个复杂的过程中施工企业始终处于微妙的中间环节,因此,工程款和货款在支付时间上的同步显得非常重要,在现实中很多施工企业不明其中奥妙利害,一方面受建设方霸王条款的制约,往往约定巨额垫资至±0以后才回收工程款；另一方面与供货商约定“货到即付”或“货到一周内付清全部货款.”这样,把施工合同收回工程款与采购合同的支付货款在时间上完全割裂开来,使自己处于以资金为焦点的两头夹攻困境,经常出现在建设方拖欠巨额工程款的同时,众多供货商或农民工又纷纷起诉施工单位的极不正常现象,已构成我国建设领域中诚信危机顽症.在我国现阶段过度竞争的建筑市场环境下,施工企业不可能在短时期内改变自身的弱势地位,只有在夹缝中求生存,坚持风险共担的原则,有意识地将施工合同的大风险,分散于施工合同相联系的众多的分包合同及其他采购合同中去,具体讲,其他小合同与施工大合同在付款时间上一定要同步,尤其是大型采购项目,如大型商品混凝土供应一出手就是几十万元上百万元的货款,在供应合同约定的支付时间上切记与施工大合同约定的付款时间同步,以避免施工企业陷入被动而引发诉讼.

（3）要及时签订合同,加强合同履行过程的管理

在工程实践中,往往有些业主利用施工单位急于揽到工程和合同意识不强的弱点,在施工合同未签订之前就要求承包人进场施工,甚至在承包人进场施工后还迟迟不与承包人签订施工合同,承包人仅凭口头协议施工.由于承包人未及时与业主签订施工合同,因而造成承包人最后在与业主洽谈合同时处于被动的地位,使前期发生的有关工程费用因业主不予认可或强加于人而蒙受损失.又由于施工合同管理贯穿于施工企业经营管理的各个环节,因而履行施工合同必然要涉及到企业的各项管理工作.

（4）合同起草审查

合同订立的预备阶段,对防范合同风险有着积极意义.建设项目的投资者,应当重视合同与相关文件的起草活动和审查活动.建设项目的招标合同,是指导实际招标活动的技术性依据,是建设工程各方订立合同的标准性文件.招标合同的内容,应当涵盖建设工程总体介绍、设计方式介绍、施工总量、建设资金到位的证明、投标方注意事项、款项支付规则、原料设备提供方法,以及评估办法等.

效果最佳的风险防控方式,应当是结合建筑工程的实际特征,预先设定款项支付办法、招标和投标评价办法、原料和设施供应方式等.控制合同风险的核心阶段,就是起草和审查文件的阶段.抓好这一阶段的管理,可以便利后续施工活动的开展,并有效减少文件漏洞带来的麻烦.目前,我国建筑工程行业竞争十分激烈,冒名参与招标投标、串通压低、素要高价赔偿金、法律意识和经营诚信意识薄弱等现象经常发生.因此,依据项目特征,选取合适的招标和投标方式,可以帮助企业降低施工成本、有效回避技术层面和施工水平的风险.

施工企业对于可以预测到的合同风险,在谈判和签订施工合同时,可以采取双方合理分担的方法,但由于一些不可预测的风险总是客观存在的,合同双方的责权利也不可能绝对平等,承包人存在一定的风险也是必然的.因此,承包人对不可预测的风险的发生,在合同履行过程中,积极推行索赔制度是转移风险的有效方法,尽可能地把风险降到最低程度,在实际工程中,索赔是双向的,承包人可以向业主索赔,业主也可以向承包人索赔,但业主向承包人索赔比较方便,它可以通过扣拨工程款及时解决索赔问题,相反,承包人向业主索赔就较为困难,在现阶段,由于建筑市场还不够规范,承发包双方的地位还不平等,工程索赔制度尚未普及和推广,承发包双方对索赔的意识都还不强.

四、结论

合同风险是施工企业所面临的一个共同难题,因此,必须重视对合同风险的预防措施,只有这样才能确保施工企业良性的发展.