本站原创新发现的基因序列为何不申请专利
2011年5月中旬,德国大肠杆菌疫情暴发以来,已对欧洲各国尤其是德国的公众健康造成了严重危害.6月4日,深圳华大基因研究院(下称华大基因)、德国汉堡大学医学院、中国疾病预防控制中心和军事医学科学院微生物流行病研究所发布了对在德国暴发的大肠杆菌疫情的最新研究成果：该大肠杆菌菌株与2002年从中非艾滋病患者腹泻标本中分离出的肠侵袭性大肠杆菌55989菌株的同源性超过93％；通过基因水平转移获得了肠出血性大肠杆菌的编码志贺毒素的Stx2基因,其可能与该菌株的强毒性和重症感染有关；该菌株携带氨基糖甙类、大环内酯类、磺胺类等8种抗生素的耐药基因,导致抗生素治疗无效.该大肠杆菌被命名为Escherichiacoli0104：H4str.TY-2482,其基因组图谱已被上传至NCBI数据库(http：//.ncbi.nlm.nih.gov／bioproiect／67657),供全球分享.
笔者没有检索到华大基因等就该大肠杆菌的基因序列申请专利的任何信息,这表明华大基因等富有公益心,不争抢专利,通过公开序列的方式来促进对大肠杆菌0104：H4的研究.同时,笔者认为,这或许与科技成果发现权之争有关.
基因研究者在得到基因序列之后,就会与美国国立卫生研究院全国生物技术研究中心(nationalcenterforbiotechnologyinformation,NCBI)的基因银行数据库(GeneBank)中的基因序列进行对比,一旦确定获得了新的基因序列,他们就会在该数据库上公开新的基因序列,表明自己享有该序列的发现权.这种对获得科研竞争胜利的宣告行为,往往使得基因研究者丧失了申请专利的机会.
是否第一发现人,是科研人员因其科研成果获得诺贝尔奖的重要条件,因此,在科技领域,发现权之争的激烈程度并不亚于专利申请权之争.艾滋病病毒发现权之争就是一个典型例证.
1983年,法国巴斯德研究所的弗朗索瓦丝巴尔,西诺西和吕克-蒙塔尼在《科学》杂志上发表文章,表示他们发现了一种新病毒――淋巴结相关病毒(其实就是艾滋病病毒HIV).1984年,美国癌症研究院院长罗伯特盖洛博士也在《科学》杂志发表文章,表示他发现了一种新病毒――人体嗜T淋巴细胞毒病Ⅱ型(其实就是艾滋病病毒HIV).艾滋病病毒发现权之争愈演愈烈.1987年,美法两国首脑为了结束争论,宣布病毒为两方共同发现,其原因或是：诺贝尔奖不可能授予有争议的发明,美法双方打算携手获奖.1989年,《芝加哥论坛报》记者约翰-克尔德森发文质疑罗伯特盖洛查重.1991年5月,罗伯特盖洛在《自然》杂志上发表声明承认：其分离出的艾滋病病毒来自法国巴斯德研究所.2008年,索瓦丝巴尔-西诺西和吕克蒙塔尼获得诺贝尔生理学和医学奖.
熊掌和鱼兼得：专利电子申请证明发现权
在互联网发达之前,专利申请人提交中国专利申请的传统方式是：邮寄、到国家知识产权局提交.这种方式的缺点是：信息传播速度慢；信息传播速度不稳定,容易受自然灾害、节检测日、8小时上班时间的影响.或许是这些缺点造成了发明信息分流,有的发明人就会采用其他方式来传播其信息.
在基因银行数据库公开基因研究成果,只能证明研究者的发现权,不能产生属于财产权的专利权.但是,由于它所具备的简便的信息传播特点,医药生物领域的部分发明信息已经分流到基因银行数据库中,而没有流入专利数据库中.
在那些必须及时申请专利的领域,不少专利申请人或专利写作技巧人为克服前述提交专利申请的传统方式的缺点,在提交专利申请时付出了巨大的努力.遇到普通邮局下班停业,他们会赶在第二天零点到来之前,到24小时营业的北京西站邮电局提交专利申请,以抢到早一天的申请日.对于专利申请而言,真是一寸光阴一寸金,寸金难写寸光阴.
在互联网发达之后,为了更好地怎么写作社会,国家知识产权局于2004年3月正式开通专利电子申请系统,于2010年2月10日上线运行新电子申请系统.
专利电子申请是指以互联网为传输媒介将专利申请文件以符合规定的电子文件形式向国家知识产权局提出的专利申请.专利电子申请的开通是国家知识产权管理和审查综合能力的体现.与传统的纸件申请相比,电子申请省略了人工受理、数据采集、图形扫描等繁琐环节,避免了人工操作导致的不必要差错,进入专利审查程序的时间大大提前.因此,专利电子申请的基本特点是：信息传播速度快,信息传播速度稳定,365天24小时开通,从而克服了提交专利申请的传统方式的缺陷.
专利电子申请还有一个重要特点：信息双向流动.专利审查通知书采用电子通知书的形式通过专利电子申请系统发送到申请人手上,申请人可以重复下载电子通知书.为了更好地保障信息双向流动的畅通,专利电子申请系统还提供电子发文的短信提示.
专利电子申请好像是一台365天24小时开通的水泵,它不停地从喜欢创新的人员处抽取智力成果,蓄积在专利数据库这个智力成果水库中,供社会公众使用,从而促进其他人及整个社会的创新活动.这台水泵,还不停地从专利审查数据库这个智力成果水库中抽取专利审查员的智力成果,及时提供给申请人,以满足他们的需要.
专利电子申请的信息流的速度取决于网速.
电子申请注册用户提交的专利申请文件由国家知识产权局接收,经核实之后,国家知识产权局要发出《电子申请回执》确认如下信息：接收案件编号,发明创造名称,提交人姓名或名称,国家知识产权局收到时间：年一月一日时：分：秒,国家知识产权局收到文件情况.
申请人收到《电子申请回执》之后,可以登录国家知识产权局电子申请网站http：／／cponline,gov_查询.申请人认为《电子申请回执》上记载的内容与申请人所提交的相应内容不一致时,可以向国家知识产权局请求更正.
在现行法律制度下,电子申请的申请日是国家知识产权局完整收到符合专利法及其实施细则规定的专利申请文件之日,这与普通申请并无区别,但是,电子申请与普通申请的一个重大区别就在于：国家知识产权局收到时间以“年一月一日时：分：秒”的方式确定到“秒”上了.
就时间尺度而言,精确到“秒”的《电子申请回执》上的收到时间,在一般情况下能够证明该专利申请所涉及的发现权的最晚时间,申请之后的公开文本足以证明其技术内容.因此,笔者建议基因序列的发现者可将其基因序列先提交专利电子申请,再向基因银行数据库提交,一旦有新的发明,还可以通过要求优先权的方式对专利申请文本进行修改.这并不需要基因序列的专利申请人花费专门的时间、精力,他就能得到行使专利申请权的副产品――发现权的证明材料,真可以说是：熊掌和鱼兼得.
专利电子申请促进专利申请量增长
基于社会分工的原因,企业、科研院所、科学家、发明人对专利申请办事流程一般不太熟悉,有时会委托专利写作技巧人来申请专利.专利写作技巧人熟悉专利申请办事流程,目前的专利电子申请系统由他们率先使用.
就发展历程而言,专利制度本身就是面向普通大众的一个制度.笔者建议专利电子申请系统要继续向企业、科研院所、科学家、发明人推广使用.股票市场的扩容,就与电子交易系统的采用有关.与股票电子交易系统的操作相比,专利电子申请的操作并不难,完全能被普通大众掌握.一旦普通大众掌握了专利电子申请操作流程,就能进一步促进专利申请量的增长.打个比方说,要提高专利电子申请这台水泵的流量,最好的办法是开源,按经济学的说法就是,把蛋糕做大.
2011年7月18日,《中国知识产权报》报道：在2011年上半年受理的专利申请中,国内申请61.4万件,同比增长49.4％；国外申请6.2万件,同比增长10.7％,国内申请呈现爆发性增长势头,国外申请则持续保持稳定增长.笔者认为,这证明国家知识产权战略的实施,切实提高了创新主体的知识产权意识,做大了专利申请这个蛋糕,国家知识产权局所推行的专利电子申请等专利信息化建设或是背后技术推手.
争分夺秒：专利电子申请重构新颖性的时间尺度
我国专利法第二十二条第二款规定：“新颖性,是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中.”
2008年我国专利法第三次修改的一个重要内容是提高了授权标准,将有关新颖性的标准由“相对新颖性”修改为“绝对新颖性”.此次修改将现有技术中的“国内公开使用”扩大为“国内外公开使用”,将现有技术的范围扩大到全世界范围为公众所知的技术.但是,这个“绝对新颖性”中的“绝对”二字,仅仅是就新颖性的空间尺度由国内扩展到全球而言,根本不代表新颖性的时间尺度就是“绝对”的.
新颖性的时间尺度依然是“天”,在一天之内的不同时间,通过专利电子申请提交了两份完全相同发明的申请人,按照专利法实施细则第四十一条第一款的规定,他们应当在收到国务院专利行政部门的通知后自行协商确定申请人.显然,这样的处理方法有悖于专利法第九条第二款“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人”所体现的“中国专利制度实行先申请制”的原则,第一名申请人会凭借电子回执上的在先时间记录,并根据专利法第九条第二款的规定主张自己是申请人,而不愿意与第二名申请人去协商解决.
即便申请人协商一致,他们也会对专利电子申请的电子回执上所确定的“国家知识产权局收到时间：年一月,日时：分：秒”产生质疑.申请人提交电子申请的目的是争分夺秒地抢在别人前面申请专利,他们当然知道“日”所发挥的作用,但是,他们更希望“秒”能起到确定专利申请先后的作用,而不是仅仅用来证明发现权.
美国参议院于当地时间2011年3月8日通过《美国发明法案》,美国众议院于当地时间2011年6月23日通过《美国发明法案》.奥巴马政府已公开声明支持该法案.美国放弃沿用二百多年的“发明优先”原则,采用“申请优先”制度,先申请者获得专利权.这表明了美国对专利申请行为的重视.
美国专利商标局也在实施电子专利申请.由于美国将实施“申请优先”制度,必然会面对处理在一天之内的不同时间两份完全相同发明的专利电子申请的问题.在美国法院审判过程中,由非专家学者所组成的陪审团按照普通人的常识来判断事实问题,因此,不排除陪审团在面临这类问题时,根据前后两件专利申请在“时：分：秒”的时间尺度上的差异,认定前一件专利申请是在先申请.美国是判例法国家,成文的专利法的规定会被后续判例所修改,这样的判例很可能重构新颖性的时间尺度的判断标准.
股票市场扩容的重要原因之一,就是电子交易系统能满足股民争分夺秒进行股票交易的需求,“申请优先”制度也体现了专利申请人争分夺秒申请专利的需求.因此,笔者建议,有关方面不妨研究重新确定新颖性的时间尺度.这种研究不仅仅是为了增加专利申请量,也是为了深入研究互联网对专利体系的冲击,从时间尺度上来重构整个专利体系,鼓励发明和创新,以应对新的国际挑战.(作者系国家知识产权局专利局医药生物发明审查部现代中药处副调研员)