本站原创一、ICC POSITION PAPER 3的规定及其适用
银行审单中存在一个如何处理非单据化条件的问题.UCP500在保留UCP400关于审核单据标准内容的基础上,涉及了非单据条件的处理,即如果信用证中含有某些条件而未列明须提交与之相符的单据,银行将认为未列明此条件,且对此不予理会.该规定清楚了银行审单时对于非单据化条件的处理办法,但对于如何认定一项条件是否为非单据化条件则基本没有什么帮助.ICC在1994年9月1日发布的3号意见书中专门就这个问题作了说明.
1.关联性标准
该意见书认为UCP 500第13条C款关于非单据化条件的规定旨在根除将非单据化条件并入跟单信用证这种完全错误的做法.并指出该做法违背了跟单信用证运作的根本原则,并直接同UCP500第二条、第四条、第五条b款、第十三条a款的规定相矛盾.该意见书对实践中有些银行无视UCP 500第13条C款规定,仍然开立包含非单据化条款信用证和修改书的行为表示了强烈的不赞成,并重申了银行的正确做法是依照UCP 500第13条C款的规定,视该条件为未规定,并忽略之.
该意见书接着指出：“然而有时信用证中的一项条件与该信用证中规定的某项单据看来有明显的关联,这样的条件不能被视作为非单据化条件”.该意见书还举例说明某信用证的一项条件要求货物原产于德国,如果信用证没有要求提交原产地证书,那么该条件是非单据化条件,如果信用证要求提交原产地证书,则该项条件不能被视为非单据化条件.
从中可以看出,3号意见书确立了以条件和单据之间的关联性（linkage）是否明显（clearly）作为非单据化条件的判断标准.
2. UCP 600项下3号意见书中确立的认定标准的适用问题
UCP600出台后,3号意见书中确立的标准是否继续适用呢?笔者认为该认定标准不宜继续适用.理由如下：
从国际商会的态度来看,UCP600导言中明确说明4个意见书作为500的附属文本是不适用于UCP600的.导言中同时说明UCP修订过程中一个重要环节是评估并吸收包括4个意见书在内的银行技术与惯例委员会发布的正式意见的合理内容,而从UCP600第14条H款的表述来看,与UCP500第13条C款基本一致,并没有吸纳1994年3号意见书中的认定标准.由此可以不太精确地推断UCP600对3号意见书的反对态度――至少是不支持的态度.
从实际适用效果来看,3号意见书中确立的认定标准的缺陷在于过于主观化,什么样的关联是明显的呢?这个问题虽然可以参照行业惯例或采用专家证人来解决,但就其本质而言毕竟是非常主观化的标准,和在UCP600中被删除的“合理时间（reasonable time）”一样,在实务中是个令人扑朔迷离的问题,容易在信用证各方当事人之间发生争议.此后ICC632中R212, R326, R412对非单据化条件问题都有所涉及,但个案处理的模式没有能够很好地解决实务中的分歧.
二、UCP600――修订原地踏步,问题悬而未决
2006年修订通过的UCP600在第三条集中对信用证业务中的重要概念作了定义,但与UCP500一样,UCP600同样没有对非单据化条件下定义,而是采取了回避的态度.UCP600第14条H款对非单据化条件的规定,与UCP500第13条C款相比,除了表述方式更加通俗化以及对单复数问题的简化处理外,就其实质而言,几乎没有任何变化.换句话说,UCP600并没有确立任何界定条件是否单据化的新标准.
2004年,起草小组（Drafting Group）在UCP600第一稿中提供了3个alternatives,作为对UCP500第13条C款的修正.其中ALTERNATIVE 1的规定更为彻底,完全摒弃了关联性标准,有望彻底解决这一问题：如果信用证包含了一项条件而未规定需提交与之相符的单据,银行将视之为未规定,并忽略之,尽管该条件属于信用证中要求提交的某一或某些单据中常见的内容（ALTERNATIVE 1 - If a Credit contains a condition, without stipulating the document to indicate pliance with the condition, banks will deem such condition as not stated and will disregard it notwithstanding that such condition may be one that is normally attributed to appearing on one or more of the stipulated documents.）.
在UCP修订稿讨论过程中,由于各方缺乏对非单据化条件的内涵和构成要素的一致理解,最后各国家委员会（The National Committees of the ICC）的结果是最接近500的Alternative 3,也就是目前UCP600第14条H款的表述.
三、为何含糊――非单据化条件成因分析
综上所述,ICC对维持条件单据化要求的立场是一贯鲜明的,因为ICC认为这涉及到是否动摇信用证运作根本原则的问题,对于审单时银行对非单据化条件的处理方法也是明确的,但对于最关键的条件是否单据化的判断标准始终含糊其辞.
1.利益博弈及其妥协性结果
UCP600在非单据化条件问题上的原地踏步,使得实务中已经存在很多年的关于如何认定非单据化条件的争议得以持续,并可能将继续存在很多年.这种令人遗憾的结果在一定程度上反映了来自势力强大的国际银行界的顾虑.
根据国际标准银行实务第2条,除非另有明确规定,开立或修改信用证的申请即意味着授权开证行以必要或适当的方式补充或细化信用证的条款,以使信用证得以使用.开证行拥有的这种补充或细化的权利,换个角度去看,也可能构成一项“注意义务”,即当开证申请人提交的开证申请书中包含非单据化条件时,开证行有责任以适当的方式去提醒开证申请人,尽量减少此类情况的发生.这种提醒是否构成法律上的义务,本身是存有争议的,至少从商业的角度来看,尽职地为申请人利益考虑,是银行在市场竞争中赢得客户的必要手段之一.但这种要求开证行承担的监管责任,在银行繁忙的日常工作中往往是很难做到的.因为当开证申请人以信件方式提交信用证申请书时,开证行工作人员不得不打印整个文本,在此过程中,非单据化条件常常能够得到识别和纠正.而目前在线提交信用证申请书的发展在减轻开证行工作量,提高工作效率的同时,使得信用证中出现非单据化条件的可能性大大增加了.
UCP600在这个问题上保持含糊其辞的态度,便利银行找到拒付理由,可能是目前银行业最希望看到的结果.UCP600沿用500的规定,使之继续保持悬而未决的尴尬境地,这是银行等信用证各方当事人利益博弈的妥协性结果.
2．非单据化条件之悬而未决体现了信用证交易机制的内在缺陷
站在申请人和开证行的立场上,应推定信用证中所有有关付款条件的条款都是单据化的,都应由受益人以适当方式加以履行并提供相关单证作为供开证行审查的履约证明.因为对于单据化的条件,写方可以通过开证行对单据的审查来了解卖方的履约情况.对于可能被银行忽略的非单据化的条件,写方很难通过信用证机制来控制和监督卖方对该付款条件的执行情况,在实务中可能发生在某些重要付款条件未被充分满足的情况下,货款被受益人支取的情况.
站在受益人及议付行的立场上,如果这种“单据化”表现得不够清晰,则应认定为非单据化条件而要求审单银行忽略之,方能保证信用证运作的高效率并体现公平原则――条件向单据的转化是由申请人和开证行来完成的,不应由受益人来猜测和揣摩某条件是否与某单据相关,单据化模糊不清的不利后果应由写方和开证行而不是受益人来承担.
无论从理论还是实践的角度来看,基础合约项下的卖方履约义务并非全部都可以转化为单据化的付款条件,开证申请人也并不是在任何情况下都能够成功实现转化,因此写方倾向于直接在信用证中加列非单据化条件,银行则不愿意承担审查责任,以避免承担转化不当所可能带来的严重后果.从这个角度看,非单据化条件的存在有其合理性的一面.但信用证的独立性和抽象性原则又要求银行只需也只能审核单据表面状况.这不仅是信用证根本原则的要求,也是信用证作为支付手段的高效率运作机制的保证.如要求银行越过单据表面直接去考察卖方履约行为是否满足了非单据化条件的要求,就违背了信用证运作的根本原则,使信用证项下各方当事人陷入基础合约争议和纠纷的泥潭,导致交易的低效率和高成本.
一项制度设计最大的优点往往同时构成其最大的缺陷.信用证和基础合约相分离,以对单据的审核来替代对基础合约履行情况的审查的制度设计是其高效运作的保证,但事实上信用证是由基础合约派生而来的,是执行基础合约的支付手段,两者骨肉相连又被人为分离,由此难免产生诸多矛盾,最突出的是信用证欺诈问题,而上述非单据化条件问题也是集中体现之一.