金融消费者与投资者的识别标准

摘 要 ：金融消费者与投资者所标识的两类主体之间是否有本质意义上的不同,亦或只是概念上的区别并无实质性差异,这是金融消费者保护立法过程中无法回避的问题.如果两者之间确有差异,识别两者界限的标准就显得格外重要.通过分析金融契约关系中个体自然人承担的权利义务及法律风险方面的系统性差别,本文指出.将参与金融活动的个体自然人分为金融消费者与投资者具有实际意义,现有理论所提出的“主观标准”因缺乏明确性容易导致认识分歧的产生,“资信授予”客观标准的采用或许是更优的选择.

关 键 词 ：金融消费者；投资者；金融契约；投资者保护

中图分类号：D921 文献标识码：A 文章编号：1006-1428(2011)06-0091-04

金融消费者法律保护已成为国际金融监管改革的重要内容.国际范围内金融消费者保护立法大有方兴未艾之势.如何制订并完善金融消费者保护的法律制度,已成为我国金融监管改革工作面临的重要课题.但是,对于如何界定金融消费者法律主体、金融消费者与投资者识别标准的问题,在理论上存在诸多认识分歧,学界内远未达成一致共识,现实中,来自金融监管实践与司法界的人士也面临着诸多疑惑.这势必会对金融消费者保护相关立法的推进带来相当大的负面影响.

在本文中,我们以金融契约为分析工具自然人个体在不同金融契约法律关系中权利义务的差异.我们发现,不同金融契约中自然人个体在承担的权利义务和法律风险方面具有系统性的差异.我们认为,这种系统性的差异不仅是法律对金融消费者与投资者实施区别保护的客观基础．并且也提供了识别两者的客观标准.金融消费者与投资者的识别不仅必要而且可能.只有准确识别两类主体之间的差别,相关法律完善及保护措施才能有的放矢,才能切实增强法律保护的实效.

一、现行法律规定与观点分歧评析

(一)我国关于金融消费者与投资者的具体规定

从法律文本上分析,金融消费者并不是我国的法律概念.1993年《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称“消费者权益保护法”)是我国第一部以消费者为保护对象的专门立法.从立法内容上看,《消费者权益保护法》主要针对一般商品与怎么写作,其立法目的在于扼制上世纪90年代初我国市场上检测冒伪劣商品盛行的态势.考虑到当时我国资本市场刚刚起步的背景,《消费者权益保护法》在法律条文上虽没有明确将金融怎么写作排除,但我们很难认为该法将金融行业纳入到其调整范围内.此后,我国金融体系与金融行业经历快速发展,金融领域内自然人个体权益保护的问题日益彰显,但立法者一直未对《消费者权益保护法》的具体内容作改动.近年来,随着《消费者权益保护法》重新修订纳人立法议程,“消费者”规定能否涵盖参与金融活动个体自然人的特质等问题也受到越来越多的关注.

我国投资者的概念最早出现在1998年《中华人民共和国证券法》关于立法宗旨的条文中,即“为了规范证券发行和交易行为,保护投资者的合法权益,维护社会经济秩序和社会公共利益,促进社会主义市场经济的发展”.虽然立法者在历次修订《证券法》过程中并未对投资者做出具体的界定,但学界与实务界实质上已达成潜在共识.即证券发行交易中的个体自然人的身份是投资者.

在美国金融危机爆发前.金融消费者与投资者界定标准之争在我国尚不突出,而随着危机爆发后金融消费者权益保护重要性的彰显,我国金融领域内如何界定投资者与金融消费者的矛盾才凸现出来,由此引发了一系列的争议.

(二)金融消费者与投资者的观点分歧评析

探讨金融消费者与投资者之间区别有无意义如果两者之间确有区分的必要性,区分标准又是什么目前的观点分歧主要集中在识别必要性及识别标准两个方面.

就有无区分必要性的问题,目前主要有两种对立的观点.

1、质疑论.持“质疑论”的学者认为,将参与金融活动的自然人个体划分为金融消费者与投资者的做法没有实际价值与意义.学者主张可以概括为以下三点：第一,金融消费者缺乏法律明确的界定是当前认识分歧产生的主要原因.一旦国家以立法形式做出明确的规定,相关争议就会自然平息.第二,现实中参与金融领域活动的个人,不论将其认定为投资者还是消费者的身份,事实上都需要法律的保护.既然两者均应纳入法律保护的范围,则在法律上并无对自然人个体身份做出识别时必要性.第三,随着金融市场深化与发展、金融产品创新,金融消费与金融投资之间的界限趋于模糊以至于无法识别,在此情形下,在法律上可以金融消费者的概念取代投资者的概念,以减少无意义的争论.

对此,我们认为,持“质疑论”学者提出的理由似过于牵强,难以令人信服.首先,法律固然可以对金融消费者做出强制性规定,但法律的具体规定能否实现对社会关系的调整,必然建立在对调整对象行为所体现出的不同性质的把握.不同性质的社会关系需要法律调整的重点或程序可能各有差异,从而要求法律在客观上做出不同的规定.其次,身份识别的意义不仅在于决定是否提供保护,而且也在于依据身份识别提供不同的法律保护.再次,那种认为由金融创新导致的投资与消费之间界限趋于模糊的观点显得过于笼统,因为这种观点并未提出区分投资与消费的标准,故无从谈及界限模糊一说.

2、肯定论.持“肯定论”的学者则认为,投资与消费行为在性质内涵上均有不同,因此应当区分金融消费者与投资者.然而,对于识别的具体标准上,学者主要有“需要目的说”、“非生产交易目的说”两种不同的主张.

持“需要目的说”的学者主张,所谓金融消费者,实际上是指为生活需要购写、使用金融产品或接受金融怎么写作的个体社会成员.或者,金融消费者是不具备金融专业知识,在交易中处于弱势地位,为金融需要购写、使用金融产品或接受金融怎么写作的主体.

“以非生产交易为目的”的观点则认为,金融消费者系因非生产、交易目的而购写、使用金融机构提供的商品或者接受金融机构提供怎么写作的个体自然人.

我们认为,学者们对于如何区分金融消费者与投资者标准做了非常有益的探索,提出的识别标准对于深化人们理解、推进相关讨论都具有非常重要的意义.但是,我们也应认识到,尽管我们可以在理论上对“生活(金融)需要”或“非生产交易”做出较为清晰的讨论,但在实践运用中,由于参与金融交易的自然人个体在主观心态上各不相同,主观标准在操作性上可能存在一些不足.如果在立法中采取“主观标准”,则极易出现需附以若干司法解释相辅助的解释循环中,法律对现实的解释力、涵盖度大大降低.而当金融纠纷发生时,则易发生争执双方围绕“主观目的”争执不下的僵持局面,而裁断者也易落入“见仁见智”的窠臼.另外,由于主观标准缺乏明确性,可能导致监管机关在监管职责分工上推诿与争夺监管势力范围的冲突,出现监管的缝隙或交叉地带.据此,我们认为,投资者与金融消费者之间的识别必须寻找更具操作性的客观标准.

二、“资信授予”客观标准的提出

我们认为,在金融消费者与投资者的识别问题上之所以会出现如此多的理论分歧与认识之争,一个重要的原因在于,目前的讨论大多从概念出发探究两者之间的差异,而忽略了追问这样一个基本事实：金融契约关系中个体自然人权利与义务配置以及所面对的风险是否有系统性的差异.如果现实中存在这样的系统性差异．则这种差异性或许是区分金融消费者与投资者意义所在,也为我们建立识别标准提供了有益的借鉴.

基于上述思考,我们利用契约分析工具分析各类金融产品(怎么写作)所体现的各种法律关系.基于可操作性的考虑,我们将比较范围限定于股票、有价证券、基金、银行储蓄、信用卡、住房按揭贷款等六种金融产品.并依次分析比较上述金融产品所体现的金融契约关系中个体的不同特点.为了避免先人为主的偏见,我们并不事先区分金融消费与金融投资.

股票.我国《公司法》第126条规定,股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证.在公司发行新股时认购股份的自然人交纳资金即获得股东的法律地位,并享有权、财产收益等法律权利.在股票契约法律关系中,股东(1)交纳资金是股东地位获得的前提,股东是信用授予主体.(2)作为信用授予主体,股东面临着公司控制人(经理人或控股股东)掠夺的风险,即控制人写作技巧问题是股东风险的主要来源之一.原因在于．虽然各国法律均规定了股东的分红权利.但公司是否分配红利的裁量权由公司管理层拥有,公司管理层可通过拒绝分配红利或掏空公司等行为使股东无法实现其权利.

公司债券.公司债券是公司依照法定程序发行的、约定在一定期限内还本付息的有价证券.在债券契约关系中,个人支付约定价款,取得债权人的法定地位,享有债券固定费率的收益,并在合约期满时收回本金,以及破产申请权与破产优先受偿权.在公司债券体现的契约法律关系中,(1)债券持有人需支付债券的资金,也即债券持有人是信用授予主体.(2)作为信用授予方,债券持有人同样面临公司控制人掠夺的风险.即投资者与公司控制人之间的委托写作技巧问题.举例说明,当公司负债超过公司资产权益时,公司经理层从事风险经营的心理会大大增加,从而使公司债权人承担的风险大大增加.

基金产品.在基金体现的契约法律关系中,(1)基金份额持有人支付合同价款取得基金份额,也即基金持有人是资信授予主体.(2)作为资信授予方,基金份额持有人面临基金管理人的写作技巧问题,即经理人怠于履职或管理不善的风险.

银行储蓄存单.尽管长期以来人们常常基于财产安全的考虑将存放于银行,银行发挥着类似于保管的功能.但在法律关系上.银行储蓄存单体现的则是个人与银行金融机构之间的债权债务关系.在银行存单体现的契约关系中,(1)自然人个体交付,或者说个人作为资信授予者.(2)作为资信授予方,个体自然人面临着银行一旦倒闭的风险.

银行信用卡.在银行信用卡法律关系中,(1)商业银行授予个人一定的信用额度,允许个人透支货币.即商业银行作为资信授予主体,而自然人个体则作为资信接受个体.(2)作为资信授予主体,在理论上银行将承担持卡人违约的损失.然而现实中,银行通过对信用卡申请人的信用状况与偿付能力进行事先的审核与筛选,并以信用额度的方法控制持卡人的恶意行为,银行面临的风险极大的降低.相反,信用卡契约关系的自然人个体却因在契约中处于弱势地位.其法律权利具有脆弱性.如此次危机中美国国会对华尔街的调查中所揭示的发卡机构以随意改变费率结构、收费方式等多种方式侵害持卡人利益的现象.因此,信用卡持卡人面临的契约的主要风险之一来自银行等发卡机构的不公正的待遇.

住房按揭贷款.在住房按揭贷款关系中,(1)银行是资信授予主体,按揭贷款申请人则是接受资信一方.(2)银行虽承担自然人个体违约的风险,但按揭贷款的发放往往以住房作为抵押,因此在自然人违约时,银行仍可取得按揭贷款的住房以弥补损失.而个体自然人则在贷款关系中受到信息不对称因素的影响,易受到不公正的待遇.

通过对上述金融产品契约关系中资信授予关系、风险承担的具体分析,可以看出：

在证券、股票、基金、储蓄四种金融产品中,个体自然人处于资信授予地位,承担授信的风险,即到期不能收回资金与利息.

而在信用卡、按揭贷款产品中．个体自然人处于接受资信的地位,授信风险由银行机构承担.而个体自然人由于同金融机构之间经济实力悬殊．且因资讯的弱势地位,易受到银行机构的不公正待遇.

通过上述分析,我们认为,参与金融交易的个体自然人可分为两种类型：

一类个体自然人在金融契约中交付资金,按合同规定接受资金的回报,同时承担市场风险及面对机构控制人的写作技巧问题.购写股票、公司债券、基金等金融产品的个体自然人即属于此种类型.这一类人群在主观上通常以获得资本收益为目的,我们可以将其称之为投资者.

另一类自然人个体则在金融契约中接受资金,按合同规定支付资金使用的,其面临的风险主要是金融机构利用经济优势或资讯优势对其实施不公正的待遇.信用卡持有人、住房按揭贷款人即属于此种类型.这一类人群不是以获得资本收益为目的,而是需要支付使用资本的.为了与投资者相区别,我们称之金融消费者.

据此．我们提出金融投资者与消费者的“资信授予”的具体标准,即如果自然人在金融契约关系中作为资信授予方,即交付资金并按合同获取收益,则该自然人个体应认定为投资者.如果自然人在金融契约关系中接受资金并支付资本使用的,则将其认定为金融消费者.

运用“资信授予”标准分析银行的理财产品.目前通过银行销售的理财产品有两种,一种是银行自身开发并销售的金融产品,另一种为银行写作技巧销售的理财产品.以“资信授予”的标准判断,则购写银行理财产品的个体自然人．无论是购写的是银行自身开发并销售还是写作技巧销售的理财产品,均是投资者的身份.

三、金融消费者与投别者身份识别的法律蕴义

上文指出,可以依据“资信授予”标准将金融领域内的自然人个体划分为两类主体,一类主体交付资本使用权并按合同获取收益,一类主体获得资本使用权并支付.我们将前类主体称为投资者,把后一类主体称为金融消费者.我们认为,金融消费者与投资者的划分有助于我们理解金融领域内自然人主体的不同身份属性,其意义在于：

1、有利于确定法律保护的重点.金融消费者与投资者面对的风险不同,投资者面对的风险更多来自于控制人的写作技巧问题,因此法律保护的重点在于抑制控制人的写作技巧问题.而金融消费者面对的风险在于能否在交易中受到公平的待遇以及购写产品或怎么写作是否具有瑕疵,法律保护的重点在于保证交易的公平性.

2、有助于确定法律保护的实现路径.法律对投资者的保护主要通过完善公司治理的法律机制实现.公司治理分为内部治理机制如大股东、董事会、独立董事制度,外部治理机制有收购兼并等.而金融消费保护与公司治理机制关联度则相对不大.

3、有助于确定法律制度的具体设计.以美国为例,信息披露制度是美国证券市场监管的基石,证券法律制度围绕上市公司信息披露的义务与法律责任整体构建.美国金融消费者保护的法律制度则关注金融领域内的消费者受到公平的待遇.两者所涉的法律领域完全不同,投资者保护属于证券法、公司法的调整范围,而金融消费者立法则主要集中于银行法领域.

4、有利于主管机关明确职责范围.通过分析,投资者保护工作主要涉及股票、证券、基金等金融产品,一般划归在资本市场监管领域,而金融消费者保护工作则主要集中在银行监管领域.