本站原创摘 要：伴随着企业商业秘密泄露问题层出不穷,竞业限制制度应运而生.我国《劳动合同法》中的竞业限制制度仍存在一些缺陷,许多细节问题值得商榷.本文梳理了国内外的文献研究,在探讨《劳动合同法》中竞业限制制度不足的基础上,综合分析得出一定完善措施.
关 键 词 ：竞业限制制度；劳动合同法；措施
随着劳动力市场化程度的日益提高,职业分工高度多样化,就业形式千差万别,劳动者自由流动成为了大势所趋以及保障社会资源优化配置与促进市场经济发展的重要条件.然而,人才流动也伴随着一系列严重危害市场竞争秩序的现象.员工,尤其是那些掌握信息、技术和营业秘密等重要无形智能资产的人才离职时,商业秘密可能随之泄露,给企业造成商业风险.因而,企业商业秘密与劳动者自主择业权的保护成为了一个重要的现实问题,竞业限制日益成为解决这一问题的重要手段.我国《劳动合同法》第二十三和二十四条对企业与员工之间的竞业限制问题做出了特别规定,为解决此问题提供了一定的法律保障.而此竞业限制制度仍存在一定的缺陷与不足,有必要结合与学习国外相关经验教训,不断进行完善.本文就竞业限制的相关文献进行简单的梳理,以期为后续研究以及法律的完善提供参考.
一、概念界定
关于竞业限制的概念界定,并不存在太大的争议,王亚林、刘斌（2009）认为竞业限制是指根据法律规定或者合同约定,在特定的时间和地域范围内,特定的雇员不得从事与雇主有竞争关系的工作或业务.其他学者则认为竞业限制指的是用人单位对于本企业的关键岗位、掌握本企业重要商业秘密的员工,通过一定方式共同约定在其劳动合同履行期间以及终止或解除劳动合同后一定期限内,该员工不得到生产或经营同类产品或者从事同类业务并且有竞争关系的其他企业从事相同职业,或者自行开业生产或经营同类产品、从事同类业务的一种择业限制.此外,在该期限内,用人单位会对该员工给予一定的经济补偿.
二、我国竞业限制制度的法律规定
李磊（2009）认为竞业限制的本质是一种对于商业秘密进行保护的手段,而竞业限制立法的前提则是了解商业秘密的特点.然而,各个国家对商业秘密的界定并不是完全一致的,根据我国《中华人民共和国反不正当竞争法》,商业秘密指的是不被公众知道与熟悉,能够给权利人带来一定经济利益,具有实用性,并经权利人采取了一定的保密措施的技术信息和经营信息.
我国有关竞业限制制度的立法虽然散见于《中外合资经营企业法》,《公司法》以及《合伙企业法》等法律文件中,我国2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》首次在法律层面上对竞业限制进行了明确的规定.《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项.对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿.劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金.”第二十四条规定：“竟业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员.竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定.在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年.”
三、《劳动合同法》中的竞业限制制度分析
(一)《劳动合同法》中的竞业限制制度的进步性
近几年有关《劳动合同法》竞业限制制度的文献中,大多数都是研究该竞业限制制度的缺陷及其完善问题,较少的文献单独研究了该竞业限制制度的先进与进步之处.对于《劳动合同法》竞业限制制度的进步与缺陷的全面分析,是把握与发展该制度的重要步骤.
李程（2009）在对《劳动合同法》中的竞业限制制度的探讨中,明确指出该法中“竞业限制”条款较《反不正当竞争法》和《公司法》等的相关规定立法技术明显进步.《劳动合同法》第23条第2款明确了“竞业限制”达成的三个条件,即用人单位应存在商业秘密、当事人应有竞业限制合同以及用人单位应支付经济补偿.该条款还规定了经济补偿和违约金,使得竞业限制协议不再有名无实.此外,第24条第1款限定了“竞业限制”合同的主体,即为用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员.《劳动合同法》中的这一条删除了《劳动合同法实施条例》（草案）第21条对“高级管理人员”的具体界定,解除了对于义务主体的明确界定而导致的对于法条的灵活性的禁锢,能够更好地适应多样的劳动关系,更好地适应现实的需要.
(二)《劳动合同法》中的竞业限制制度的缺陷
有关《劳动合同法》中的竞业限制制度的缺陷与不足的研究主要集中于以下几个方面：
1.竞业限制前提
竞业限制的前提即为明确商业秘密的内容及特点.张玉瑞（2010）指出《劳动合同法》有关规定还存在未区分重要的商业秘密和一般的保密信息的实质性缺陷.虽然有的学者认为此处的商业秘密即为《反不正当竞争法》中所限定的商业秘密,但是仍有学者提出了质疑,认为《劳动合同法》中的商业秘密不一定为《反不正当竞争法》中的商业秘密,其构成要件也不清晰,用人单位中的哪些信息可以被认定为商业秘密也是不明确的.
2.竞业限制主体
学者田春苗（2009）认为《劳动合同法》对竞业限制人员主体中的“其他负有保密义务的人员”的含义或者范围未作出任何解释,用人单位在具体实践中可能扩大此范围,以涉及商业秘密为由与一般劳动者签订竞业限制协议,从而损害劳动者的权益.
3.竞业限制期限
《劳动合同法》规定竞业限制期限由用人单位与劳动者约定,最长不得超过2年.李程（2009）指出这是一种一刀切的做法,是不合理的,各个企业由于自身特征,对于竞业限制期限的需求是不相同的.虽然设立过长的敬业期限会阻碍相关从业人员的选择权,但是一律不能超过2年同样会让新技术与新产业的投资者望而却步.曾阳（2011）从超过2年的约定是否有效的角度提出质疑,认为《劳动合同法》未对此作出效力性规定. 4.竞业限制领域
“竞业”,顾名思义,即为竞争的行业.《劳动合同法》规定竞业范围是“与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系"的用人单位,以及其他的用人单位或者劳动者自己经营.吴琼（2011）指出这种限制过于宽泛,尤其是随着市场经济的发展,企业的规模不断扩大,其经营领域有可能向各个行业延伸,这样的限定涵盖面过广.肖进成（2010）对此规定部分肯定,他认为规定竞业限制人员在竞业限制期限内不能自己开业是合理的,而如果“生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的用人单位”包含了该行业的所有单位,劳动者就得放弃自己的专业或者在某一行业工作的权利,相当于剥夺了弱势劳动者的生计,不符合公平原则以及上述规定的立法意图.
5.经济补偿金与违约金
《劳动合同法》中有关经济补偿金以及违约金都有相关规定,但是十分模糊.李程（2009）认为不明确规定经济补偿金和违约金的计算标准不能够很好地保护处于弱势地位的劳动者的利益,在具体实践中也不乏用人单位利用强权与劳动者签订严格的竞业限制义务,却只约定即为微薄补偿金的事例.有学者指出了目前我国宁波、深圳和珠海明确规定了补偿金的计算方法,但是这种计算方法的适用范围是有限的,无法在全国适用.学者黄能全（2009）提出《劳动合同法》规定按月给予劳动者经济补偿的支付方法不够灵活,会给劳动者和用人单位双方造成不便.
此外,黄能权（2009）还提出法律责任中有关新用人单位连带责任的规定不明确.对于新用人单位录用有竞业限制义务的劳动者而给原用人单位造成损失的,是否应当承担连带赔偿责任,法律并未提及.
四、竞业限制制度的比较观察
(一)美国
在大部分文献中都提到,由于美国特殊的政治和法制体系,没有统一的竞业限制的法律规定,各州对其都有不同的认识与做法,有的甚至明文禁止竞业限制制度,例如加州.赵丹（2009）通过对美国司法实践及资料分析基础上,提出了合理竞业限制的条件为：竞业限制规定必须以存在劳动关系为前提；雇主须有值得保护的合法利益；用人单位必须向劳动者支付相应的对价；竞业限制规定的内容不能过于苛刻.而有其他学者则总结出美国常见的有效竞业限制协议形式包括：禁止掠夺前雇主的顾客或承诺不招揽雇员的前客户；承诺不劝诱前雇主的其他雇员；约定了损害赔偿金总额的不引诱契约；协议不削弱前雇主拥有的商标或标志等.
(二)英国
在早期的英国判例法中,竞业限制协议是被严格禁止的,而随后逐渐放松.学者赵丹（2009）归纳指出,英国最常用的限制包括：不得竞争的限制,不得从事的限制,不得利诱的限制,花园检测期等.而学者黎建飞、丁广宇（2007）在归纳研究英国法院有关竞业限制判例后,认为其竞业限制条款有如下特征：若无明文规定及有效的竞业限制协议,离职员工可以自由运用学到的技术、经验；竞业限制的地区和期间不得太过苛刻；合理的竞业限制条款可能因违反公共利益而无效,比如在高失业率的情况下等.
(三)德国
世界上第一部《反不正当竞争法》1896年诞生于德国.黄能全（2009）指出,德国对于竞业限制的时间限制采取的是“一刀切”的方式,未对不同行业的时间限制作具体的区分.德国商法第74条规定雇主在竞业限制期间,每年至少应支付给受雇人按照原劳动合同最后一次所应支付额之半数作为补偿金,否则该条款不发生法律效力.
国外竞业限制立法对于我国的借鉴价值如下：黄能全（2009）指出,美国在通常情况下规定竞业限制的最高年限为5年,但对IT等高新技术行业规定不得超过1年；我国的竞业限制期限的相关规定应该做到更加细致,可以借鉴英国的做法,向公共利益、劳动权、从业自由权等方面倾斜；我国对竞业限制经济补偿金的设定可以参考与借鉴德国的双重标准值,即雇主在竞业限制期间,每年至少应向受雇人支付依照原合同最后一次所应支付额之半数作为补偿金,否则该竞业限制条款不具有法律效力.与此同时,又规定受雇人支每年享有的补偿费超过1500德国马克.赵丹（2009）尤其重视美国的“对价”规定,认为我国可以依据劳资双方是否形成“对价"来判定竞业限制规定的合理性.
五、《劳动合同法》竞业限制制度的完善
(一)明确竞业限制主体
学者田春苗（2009）指出劳动者是否属于用人单位“其他负有保密义务的人员”,应根据其在用人单位所具体从事的工作是否能够接触与掌握商业秘密而具体分析,不应当一概而论.如文秘、安保人员等,他们虽然职位不算高,但是可以通过会议记录、安全保卫等具体的工作机会可能会接触到一些商业秘密,他们也应属于竞业限制人员.
(二)细化经济补偿金和违约金的规定
由上述讨论可知,《劳动合同法》中有关经济补偿金以及违约金的规定不够具体、确切,没有规定计算标准与方法.吴琼（2011）为解决这一不足,提出了自己的见解：补偿金可以参考劳动者在职期间的工资待遇、社会平均生活水平和限制的地域及期间进行综合考量,得出一个适当的数额作为标准或者底线；当违约金高于所造成的损失时,劳动者可以向法院或者仲裁机构请求适当减少,当违约金低于造成的损失时,用人单位也相应可以提出请求予以增加. 而有学者则认为补偿金应该等于实际损失加上可得利益损失,同时为了保障劳动者的弱势地位,防止赔偿责任的无线扩大,法律应限定赔偿经的最高限额.
(三)合理限制竞业限制期限、领域、地域
有专家学者提出了有关竞业限制期限的多元化的方案,分别对于一般的商业秘密、高新技术领域的商业秘密以及重大商业机密进行了相关规定.具体而言,一般的商业秘密的竞业限制期限不能超过两年,高新技术领域的商业秘密的竞业限制期限不能超过一年,企业重点保护的、具有重大利益的商业秘密的竞业限制期限可为长期乃至终身.学者赵丹（2009）指出关于竞业限制的领域限制亦是要求与商业性质紧密相关,地域限制应具体化.
六、文献评述
竞业限制制度的研究在世界范围内都是一个重要的研究问题.由于理论基础以及具体国情的不同,国内外相关文献的研究存在较大程度上的差异.我国国内学者对于我国《劳动合同法》中的竞业限制展开了一系列的研究,大体上得出了较为一致的结论,其中也有一些学者对于竞业限制相关规定应该具体化还是保持抽象、模糊化存有一定的争议.国内学者基于理论研究对《劳动合同法》中的竞业限制提出了许多完善建议,但缺乏相关的实证性探讨.总体而言,国外竞业限制制度研究较为成熟与人性化,对于中国的研究具有重要的参考与借鉴意义.
从以上分析可以看出,我国竞业限制制度的发展与完善的空间比较大,国内的研究学者对于竞业限制制度的后续研究也存在很大的空间.随着竞业限制制度在市场经济运营中的日益渗透,我们更需要在相关法律及研究指导之下,把握竞业限制制度的力度,将其控制在合理的限度之内,使之发挥高效的作用.