本站原创摘 要：经济全球化背景下,我国正在进行一场法制现代化运动,在立法过程中对发达国家的经验和做法进行法律移植.本文就法律移植的内涵和必要性做探讨,并提出我国法律移植与本土化应注意的问题,以求对我国的社会主义法制建设事业提供借鉴.
关 键 词 ：法律移植；本土化；文化
一、法律移植的内涵诠释
《现代汉语词典》解释,“移植”指将有机体的一部分组织或器官补充或移入同一机体或另一机体的缺陷部分,使它逐渐完好.把“移植”这一术语引入法学领域,使之与法律构成一个合成概念――“法律移植”.它所表达的基本意思是,在鉴别、认同、调试和整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律,使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用.
在法学界,法律移植的概念存在着较大争议,主要有两种学说：一是“过程说”,认为法律移植是一个过程,是一个地域内的法律文化向另一个地域迁移的过程.就如我国学者沈宗灵所说：“法律移植是特定国家或地区的某种法律规则移植到其他国家或地区.”另一种是“过程加效果说”,认为法律移植不仅是一个地域的法律向另一个地域进行法律迁移,还应包括这种迁移所产生的实际效果.
笔者认为第二种学说即“过程加效果说”是比较合理的.若把法律移植仅仅看做是法律文化从一个区域向另一个区域的迁移过程是片面的.法律之所以要移植,是为了更好地适应社会的发展,如果简单地把另一个区域的法律拿过来自己使用,而不结合本地情况,不顾及这种迁移所产生的实际效果,那是很荒谬的想法.只有结合当地实际情况,让外来的法律文化对本区域产生良好的实际效果,才能称作是真正的法律移植,否则,法律移植就没有了实际意义.
通过分析法律移植的原因,笔者认为,法律移植的实质是一种文化的移植.第一,法律的移植并不是硬邦邦地将法律制度、原则等移入到某个国家的法律制度中,它必然是在与本国法律文化融合,得到立法者的认可后,才成为移入国家的法律制度,才能真正的发挥作用.第二,它使得法律制度移出国的文化得到了传播.法律的交流,不仅传播了法律文化,同时也使得不同的文化相互融合.但是,这种文化的传播不仅仅是一种被动的传播,它一定是符合法律制度移入国立法者的价值取向的.
二、当代中国进行法律移植的必要性
法制社会背景下,各种法律文化互相交融、借鉴,而不是孤立、封闭和自我发展的.当代我国法律移植的必要性体现在：
1.法律移植是法制现代化的必然需要,是时代之需要,是世界潮流之所趋.随着各国经济文化交流的日益繁荣,各国间的法律文化也逐步相互碰撞、交流与融合.特别是20世纪后半期以来,各国政治、经济活动的相关性和互动性增强,客观上要求各国立法者协调国内法和国际法的关系,法制发展呈现出国际化的强劲势头.因此,为了适应法制的现代化,必须要进行法律移植.
2.各国法律发展、法制水平存在一定差距,这就要求各国互相借鉴,互相学习.当今世界,法律制度之间的差异,不只是方法和技术上的差异,也是法的时代精神和价值理念的差异.欧美等发达资本主义国家市场经济起步早、发展快,法制水平高、历史悠久.对于包括中国在内的,法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说,要加速法制现代化进程,应移植发达国家的部分法律,尤其是进行时代精神和价值观念方面的学习借鉴.只有这样,才能缩小与欧美发达国家法制建设的差距,加快我国社会主义法制现代化建设的进程.
3.国家之间交流与合作发展的需要.改革开放以来,特别是加入世界贸易组织以来,我国经济迅速融入世界经济体系之中,与世界经济联系更加密切,同时,我国的交易规则也逐步接近国际交易规则.《联合国国际货物销售合同公约》第71条和第72条之规定、《国际商事合同通则》第7.3.3条和第7.3.4条之规定,皆为期前救济制度,尽管两部法律文件具体规定各具特色,然而就其本质而言,它们都继承了英美法系“期前违约制度”的衣钵.
4.各国的成功移植经验.我国近现代史上,曾经多次出现法律移植的现象.1905年晚清政府任命沈家本、伍廷芳为修律大臣,制定了许多新的法典,比如《钦定宪法大纲》《大清新刑律》《大清民事草案》等,虽未实施,但是它们在一定程度上动摇了我国古代封建法制思想,并初步形成了现代法制思想.又如：日本明治维新时期,推行文明开化政策,开始大规模引进西方先进文明.资产阶级宪政思想、思想与西方先进科学技术一齐涌进日本,为日本近代资本主义“六法”体系的建立奠定了坚实基础.再如印度对英国的法律移植、美国对英国法的改造与移植等,这些成功的法律移植先例告诉我们,法律移植对一国法律体系的建设具有重要作用.
三、法律移植与本土化
1.法律移植应该坚持的原则.（1）坚持本民族文化的“主心骨”,以我为主,为我所用.法律移植的前提是立足于本民族的法律文化,在此基础上,学习借鉴外来的法律文化,以弥补本民族法律文化的缺陷与不足.如果抛弃了本民族法律文化这个“主心骨”,完全移植外来法律文化,全盘外化,必将使得本国法律文化偏离正确的发展轨道,失去自身的法律特征.（2）法律移植要坚持变通原则,做到有选择性的移植.西方法律文化并非都是精华,我国在移植西方法律制度的过程中也曾多次犯过 “弃其精华,取其糟粕”的错误,例如在反不正当竞争损害赔偿问题上.法律移植的变通原则是指在法律移植的过程中,应根据接受移植载体的具体情况,对移植的法律予以适当的调整、筛选、变动,以期使移植的法律与我国的法律制度和理念相吻合,使移植的法律得以生根；同时,也指接受法律移植的载体为植入的法律提供必要条件所进行的自我调整和完善.（3）法律移植要立足于国情,做到与本国或本区域内的政治、经济、文化相协调.一国或者一区域对某项外来法律制度进行移植,就必然要对该法律制度进行一定的“改造”,这种“改造”就是我们所说的结合当地具体国情,与当地政治、经济、文化发展相适应,使其能在移植之后适合本国的环境.只有这样,才能在当地产生良好的效果,这才做到了真正意义上的法律移植. 2.法律移植与本土化的协调.法律移植是一个吸收、借鉴外来先进文化,并使之怎么写作于本区域,促进本区域法律发展,加快法制化进程的一个过程.这个过程,并不是文字间的简单复制或翻译,而是一个复杂的创造过程,是用中国文化作为工具,引进法治精神和现代法治规则的过程.这个过程中,法律的移植是离不开本土资源的.中国拥有独特的法治理念,如何去挖掘该本土资源是一个亟待解决的问题.例如：从民间习惯法中去挖掘中国的法制资源,从中国民间大量存在的“法律规避” 现象着手分析习惯法对制度形成的积极意义.“法律规避”现象反映了中国民间法对以欧洲法律为模式的制定法的一种抵制, 其原因是案件双方当事人诉诸制定法并不能得到预期的利益,而求助于民间习惯的解决方式对彼此双方更为有利.因此,中国法制建设应立足国情,给予本土资源更多的关注.
3.法律移植的相关事宜.（1）政治、经济、文化处于相同或基本相同发展阶段或发展水平的国家之间相互吸收对方的法律,以至于出现融合或趋同的趋势.如：20世纪以来,以判例法和习惯法为主的英美法系国家大量采纳大陆法系国家的立法技术、法律概念,制定成法典和法规；以成文法为传统的大陆法系国家则越来越倾向于把判例作为法律的渊源之一或必要补充,引进英美法系的技术,对典型判决进行整理、编纂和对规则或原则进行抽象.（2）落后国家或后发展国家直接采纳先进国家或发达国家的法律,如：日本古代对盛唐法律的全盘吸收,对近代西方法律制度的引进和采用,战后许多发展中国家大量引进接受西方国家法律等.（3）法律移植的最高形式,即区域性法律统一运动和世界性法律统一运动.如：欧盟法律体系就是在比较采纳和整合欧盟各国法律制度和国际法、国际惯例的基础上形成的,可以说是一种合成.再如：在联合国国际法委员会贸易发展会议、世界知识产权组织、罗马统一私法国际协会等国际组织的主持下,经各成员国共同努力而形成制度的各种国际公约或协定等.
因此,法律移植是法律发展的规律之一,是各国法制现代化进程中不可避免要遇到的现实问题.各国法律发展的历史实践充分证明,借鉴和吸收先进的法律制度是实现法制现代化的便捷之路.但是,法律移植具有两面性,具有正反两方面效果,因此我国在法律移植的过程中一定要慎重,力求使法律移植的正面效果得到最好的发挥,而尽量避免其负面影响.我国在法制现代化的过程中,要有长远眼光,切勿急功近利.