本站原创法律实践中的一个悖论是：一方面,司法裁判受到同案同判的拘束；另一方面,某些情况之下的特殊对待又被认为是合理的.要想化解这个悖论,必须仔细考察同案同判的基本性质.
近年来,案例指导制度已经成为中国司法实践当中一个重要的部分,“统一法律适用”被视为案例指导制度最重要的优点,必然要求在司法实践中来落实同案同判.案例指导制度所肯定的是一种有关同案同判的“强主张”,即“同案同判”是不可放弃的司法要求,是不可摆脱的法律义务,因此只有在证明“表面上相似的案件并不是真正同案”的基础上,才能给予特殊对待.而从药家鑫、李昌奎两起案件来分析,相关争议体现的是同案同判的道德直觉.这体现了同案同判的“弱主张”,即它是可被其他司法要求凌驾的标准,只要能够证明同案同判被其他的法律义务和道德要求所压倒,那么就可以给予特殊对待.这与案例指导制度中所确立的“强主张”形成了鲜明的对比,它不再将同案同判视为不可放弃的司法标准.
法律的具体化必然拥有的裁量空间,导致同案同判成为应当考量的司法标准.同案同判是与裁量伴随的司法要求,是司法裁判的一般性标准.但法官遵循过去的生效裁判,并不必然意味着同案同判标准此时就在发挥影响,区别同案同判与对司法传统的尊重,它只是尊重司法传统的充分条件,而非必要条件.在用以辩护同案同判的诸种理由中,“同等情况同样对待”的正义原则与“融贯性”无法作为强主张的辩护理由.而其他用以支持同案同判的理由,包括司法裁判的公共判断的性质、对裁判合理预期的保护以及正义应当以可见的方式来实现,只能支持弱主张的成立.笔者认为同案同判是重要的道德价值,但是它仅仅是与司法裁判相关的道德要求,而不能扮演司法裁判的构成性法律义务的角色.所以,只要同案同判被构成性的法律义务或者其他更具分量的道德要求所凌驾,那么法官可以摆脱“同案同判”的束缚.
（摘自《中国法学》,2013年第3期,第46-61页.）
中国政法大学法理学研究所副教授[100088]