本站原创摘 要 ：最密切联系原则是20世纪中叶美国"冲突法革命"的优秀成果,因适应了国际社会发展的需求,一经产生便引起各国的广泛应用,本文将阐述此原则的理论发展过程.
关 键 词 ：最密切联系原则；第二次冲突法重述
一、最密切联系原则的概念
最密切联系原则,又称最重要联系原则、最真实联系原则或最强联系原则,是指法院在审理某一涉外民商事案件确定准据法时,权衡与案件或者当事人有关的各种因素,通过质和量的分析,找出与该案件或当事人最直接、最真实和最具本质的联系的法律并加以适用的原则.
二、最密切联系原则确立前的理论发展
(一)理论起源--萨维尼的"法律关系本座说"
作为当代国际私法中的核心理论,最密切联系原则应当追溯到萨维尼的"法律关系本座说".
1."法律关系本座说"的内容
萨维尼反对根据语义把法则区分为人法、物法和混合法,而主张在世界范围内找到一种普遍的实践进而寻找统一的法律选择方法.
萨维尼从法律关系的性质着眼,认为每一种法律关系逻辑上和性质上在空间中都有一个确定的"本座",每一法律关系都与某种特定的法律制度相联系,都在性质上有一个归属的法域.他创造的法律选择的基本结构用公式表示就是"法律关系+连接点+特定国家或地区的法律体系".
2."法律关系本座说"与最密切联系原则的关系
作为"法律关系本座说"的继承,最密切联系原则和"法律关系本座说"有着割裂不断的联系,当然两者也并不是完全一样.一方面,"法律关系本座说"和最密切联系原则都属于多边主义法律选择理论,并且拥有相同的法律选择架构："民商事法律关系+连接点+某一国或者地区的法律",可以说二者在本质上是一脉相承的.另一方面,法律关系本座说虽然是国际私法理论的一个突破,并产生了广泛的影响,但是萨维尼是在19世纪创造法律关系本座说的理论,因而肯定会有其时代的局限性.而随着经济和科技的发展,连接点也不像"法律关系本座说"确定的那样看上去容易确定.而和"法律关系本座说"的客观选择不同,最密切联系原则是一种主观选择方法,强调了法官的自由裁量.换句话说,最密切联系原则有多个本座,而最终选择哪个则根据具体情况由法官裁量,这符合了现代社会中法律关系复杂化的特点.
可以说"法律关系本座说"最密切联系原则的理论源头,而最密切联系原则是法律关系本座说的继承和发展.
(二)理论发展的催化剂--美国冲突法革命
1.库克的"本地法学说"
20世纪初期,美国学者比尔借鉴英国学者戴西的"既得权学说"完成了美国《第一次冲突法重述》."比尔的'既得权学说',一方面试图避免适用外国法与属地主权之间的矛盾,另一方面似乎也较为注重当事人的合法权益之保护.但是,该学说并没有达到其所旨在达致的目的,即避免和消除直接适用外国法所引起的麻烦,反而让问题趋于复杂化."
由于自身理论的缺陷,因而引起了对于传统国际私法理论的批判的潮流.首当其冲的是库克的"本地法学说",其本质内容就是认为：法院只适用本地法而不适用外国法.然而,对于具有涉外因素的案件,法院可以考虑各方因素适用与外国法相同或相似的本国法规范.虽然库克主张只适用本地法的理论本身弊端很大,但是其对于传统国际私法理论的批判的颠覆的作用是毋庸置疑的,也拉开了美国冲突法革命的序幕.
2.卡弗斯的"优先选择说"
20世纪30、40年代,哈佛大学国际私法教授戴维·卡弗斯对传统国际私法理论和库克的"本地法学说"进行了批判.他认为不论是美国传统的国际私法理论还是库克等人所主张的"本地法"理论,它们所关注的都只是如何选择管辖权的问题,而且根本就"不关心选择规范所指向的法律之内容,也不关心这个法律将在该案件中所产的结果会是什么样子."
卡弗斯在《法律选择程序》一书中提出了"虚检测冲突"和"真实冲突"两个概念.其实"优先选择原则"乃针对真实冲突即有联系的几个州中,如果一个以上的实体法存在利益的案件而制定的.而对只有一个州的实体法在案件中存在利益,即虚检测冲突,在现实中很容易解决.
"优先选择原则"强调的目的是"产生解决法律选择问题的正确方法,而这些方法之所以是正确的,并不仅仅因为它们公平调解了相互冲突的各州的政策,而且还因为它们对于卷入各州政策相互冲突问题之中的个人提供了公平待遇.
他一共提出了七条优先选择原则,分别适用侵权和合同案件的法律选择问题.其中对当事人公正和符合政策目的仍是最密切联系原则中的精髓.
3.柯里的"政府利益分析说"
20世纪50、60年代,柯里提出了"政府利益分析说".柯里认为"冲突法的核心问题或许可以说是当两个或两个以上的州的利益存在冲突时,确定恰当的实体法规范的问题,换言之,就是确定何州利益将让位的问题."
柯里比较偏重适用法院地法,而适用的依据是政府利益,因此和当时美国的司法机关适用法院地法的立场相一致,因而传统国际私法理论遭到了抛弃,政府利益分析方法被广泛采用,因而也就把美国冲突法革命推向了.
4.利弗拉尔的"法律选择五点考虑"
利弗拉尔在1966发表的《冲突法中影响法律选择的因素》一文中列举了五个基本的影响因素：第一,结果的可预见性；第二,维持州际秩序和国际秩序；第三,司法任务的简单化；第四,法院地政府利益的优先；第五,适用较好的法律规范.在前三点中,利弗拉尔教授强调的是社会政策的实现问题,而后亮点考虑则恰恰相反,它们是解决具体案件的关键因素.
而在《第二次冲突法重述》第6条第2款中所规定的法院在进行法律选择时应当考虑的因素和利弗拉尔的列举的基本一致,因而利弗拉尔教授对于最密切联系原则的形成和发展也起了重要的作用.
三、最密切联系原则的最终确立
自20世纪初期美国《第一次冲突法重述》诞生之后学者们就一直对其以"既得权说"为基础的传统国际私法理论进行批判,各种新的国际私法理论不断出现,最终在1971年美国法学会批准通过了《第二次冲突法重述》.该理论由里斯教授等主张的最密切联系原则作为基本指导思想,贯穿始终.
其中,第6条最为突出地反映了最密切联系原则.它和其他一些条文一起,阐述了最密切联系原则：（1）第145条规定,当事人在侵权行为某个问题上的权利义务,依据第六条所述的原则,由与该案件和当事人有着最密切联系的那个州的地方法来确定.（2）第188条规定,当事人与合同的某个问题有关的权利义,依据第6条规定的原则,由与该案件和当事人有着最密切联系的那个州的地方法来确定.（3）第6条则规定,第一款,隶属于宪法的限制,法院将遵循自己州的成文法规对法律选择的指导.第二款,在没有这种指导时,选择应适用法律的有关因素包括：①洲际和国际制度的需要；②法院地的有关政策；③在决定特别问题时,其他有利益州的有关政策及其相应利益；④公正期望的保护；⑤构成特别法律领域的基本政策；⑥结果的确定性、可预见性和统一性；⑦法律易于认定和适用.
另外,规则还规定了推定规则的例外情形.对于特种合同和特殊侵权的推定规则,如果依第6条的规定,其他州有其他更密切的联系因素,则推定规则可被排除,转而适用更密切联系州的法律.
以上就是《第二次冲突法重述》中所体现的最密切联系原则的大致内容,从中可以看出,和传统国际私法理论相比,最密切联系原则在确立准据法时起了关键作用.而最密切联系原则也在里斯教授等人的努力下最终得到确立.