本站原创【摘 要】不作为犯罪是相对作为犯罪而言的,指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务,并且能够实行而不实行的行为.其与作为犯罪一样具有严重的社会危害性,因此,深入研究不作为犯罪的构成,义务来源等对我国司法实践有着重大意义.
【关 键 词 】不作为犯罪；犯罪构成；义务来源
一、不作为犯罪概述
刑法理论把各种的危害社会行为归纳为两种基本形式, 即作为和不作为.作为,是指犯罪人采用了积极的行为实施我国刑法所禁止的危害社会的行为.在我国刑法所规定的犯罪中,作为是最常见一种形式,绝大多数犯罪是由作为形式构成的,例如抢劫罪、诈骗罪、贪污罪等.不作为在刑法实践中出现的频率相对较低,刑法理论界对不作为的定义观点很多,也存在很大的分歧,主要有以下几种代表观点：高铭暄教授认为,不作为是指行为人负有实施某种特定法律义务,并且能够实行而不实行的行为；杨春洗教授认为,不作为是指负有防止某种危害社会结果发生的特定义务人,在能够履行该种义务时,消极地不履行的行为；马克昌教授认为,不作为亦指犯罪的不作为,是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定义务,能够履行而没有履行的行为；也有学者认为,不作为是指行为人有义务并且能够实行某种积极义务却未实行的消极行为.因此,简单概括不作为犯罪,用六个字表达就是应为、能为、不为.
二、不作为犯罪的构成
不作为犯罪是我国刑法规定一类犯罪的总称,它符合一般犯罪的基本特征,即具有社会危害性,刑事违法性,应受刑法惩罚.这三个基本特征是紧密结合,缺一不可的,只有把三者很好的结合起来才能判断违法行为是否构成犯罪.不作为犯罪在具备一般犯罪的基本特征的同时,也有自己独特的构成要件.第一,行为人负有实施特定行为的义务.特定义务的存在使得作为和不作为得以区别,不履行特定的义务可能将构成不作为犯罪.这种特定作为义务,包括法律明文规定的义务,职务或业务上要求履行的义务,法律行为引起的义务和先行行为引起的义务.第二,行为人能够履行该义务,即行为人具有履行法律规定义务的能力.行为人虽有某种特定义务,但由于某种原因而不具备履行该项义务的实际可能性,则不构成犯罪的不作为.第三,行为人没有履行特定的作为义务,造成或者可能造成危害结果.不作为犯的成立,必须是行为人没有履行应该履行的作为义务,至于在此期间是否实施其他积极的行为,不影响不作为的成立.第四,社会危害性与不作为之间有因果关系.正是由于行为人的不作为才造成了危害结果的发生.
三、不作为犯罪的义务来源
对于不作为犯罪的义务来源,我国刑法学界存在诸多理论观点.三来源说：法律上的明文规定；职务上或业务上的要求；行为人先前行为.四来源说：法律上的明文规定；职务上或业务上的要求；行为人先行行为；法律行为引起的义务.五来源说：法律上的明文规定；职务上或业务上的要求；行为人的先行行为；自愿承担的某种特定义务；在特定场合下,公共秩序和社会公德要求履行的特定义务.目前,四来源说是我国刑法理论界的通说.（1）法律明文规定的义务.法律明文规定的义务主要是指由法律、法规规定的,并且最终由刑法加以确认,行为人有能力履行而不履行该义务即要承担法律责任的一种义务.法律明文规定的义务要成为不作为犯罪的义务来源,必须是法律法规有明文规定,并且刑法将不履行该义务的行为规定为犯罪.当然不作为的义务是法律规定的义务,而不是道德义务.因为把道德义务作为我国刑法中不作为犯罪的作为义务来源违背了罪刑法定原则,而且法律的强制性决定了法律只能是最低的道德标准.（2）职务或业务上要求的义务.这是指从事某种特定职业或履行某种特定职务的行为主体,其职业或职务本身要求负有某种积极作为的义务.由于这些义务都是以行为人所从事的工作、所负担的职责为前提,所以这种特定的作为义务一般都有职业或职务管理条款或有关的规章制度来加以规定.（3）先行行为引起的义务.先行行为引起的义务是指行为人先前实施的行为使得法律所保护的某种合法权益造成危险时,行为人具有排除这种危险的特定作为义务.理论界在先行行为是否限于违法行为方面存在争议.笔者认为,这里的先行行为范围是比较广泛的.它可以是比违法性质更加严重的犯罪行为,也可以不具备违法性,先行行为只要足以产生某种危险,就可以成为不作为的义务来源.（4）法律行为引起的义务.法律行为是指能够引起某种法律关系产生、变更和终止的意识表示行为.实施某一法律行为既会产生某种法律权利,又能引起某种法律义务.一般来说,合同行为违法一般都只是违反了民法,仅会产生民事法律后果.但是,如果一方不履行将导致另一方当事人的合法权益不能得到实现,并触犯刑法,造成严重危害后果,此时合同行为就演变成为了引起不作为犯罪的义务来源.
参 考 文 献
[1]申世涛.论不作为犯罪[J].法制与经济.2008（2）
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