本站原创摘 要 长期以来,由于我国的特殊国情,涉港澳台案件在我国审理的涉外民商事案件总量占绝大比例,但由于各地区的社会制度及所属法系不同,区际法律冲突不断显现.故探讨区际民商事审判中的公共秩序保留的司法运作问题在我国尤其具有特殊的意义.《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五条对公共秩序保留概念的界定并不足以涵盖公共秩序概念本身的含义,因此,对公共秩序保留制度进行合理的司法运作十分有必要,但在司法运作过程中,应注意对司法裁量权进行必要的限制,以顺应现代公共秩序保留制度呈现出的限制适用趋势.同时,通过建立公正、高效的司法听证程序、逐级上报备案与不予承认和执行案件的核准制度以及案例指导制度,实现将抽象的公共秩序保留在我国区际民商事审判中的软着路.
关 键 词区际民商事审判 公共秩序保留 司法运作
作者简介：王刚、温清华,广西柳州市中级人民法院民二庭审判员.
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）06-156-02
公共秩序保留（reservation of public order, ordre public, vorbehaltsklausel）,是指依照相应冲突规范的规定,一国法院应该适用外国法、承认与执行外国判决和仲裁裁决、提供司法协助,但基于法院地利益、基本政策、基本法律原则或者基本道德观念的考虑,有权排除适用外国法、拒绝承认与执行外国判决和仲裁裁决以及拒绝提供司法协助的制度 .
一、区际民商事审判框架下探讨公共秩序保留的司法运作问题的特殊意义
公共秩序保留是调整涉外民商事法律关系的一项重要法律制度,其不仅存在于国际法律冲突中,还存在于区际法律冲突中,而对于我国的特殊意义在于：一方面,随着内地经济的发展,我国区际民商事案件数日益增多,尤其是内地与港澳台之间相互承认与执行民商事判决与仲裁案件亦成为我国涉外商事审判案件的重要内容.另一方面,由于历史的原因,“两岸四地”继承的法律思想存在较大的差异,虽然内地与港澳台的法律在区际民商事判决与仲裁的承认与执行问题上,均规定应遵守法院地的公共秩序保留规定,但长期以来,对于公共秩序保留制度应如何适用以及该制度认定的程度标准未能达成一致.因此,一方面,在区际民商事审判框架下,对公共秩序保留制度进行司法判断不仅能为法官在审理承认与执行区际民商事判决与仲裁案件中提供坚实的法律理论基础,而且对于更好地贯彻“一国两制”方针政策发挥着极其重要的作用.另一方面,从经济发展的大趋势看,两岸四地在不远的将来,将会成为一个共荣的经济实体,在此时探讨和解决公共秩序保留制度在区际民商事审判中的司法运作问题,能为今后“两岸四地”的经济融合,提供可行性的法律操作方案,从而为政治和经济的发展打下坚实的法律基础,从这个意义上看,确实善莫大焉.
二、我国区际民商事审判中适用公共秩序保留制度存在的矛盾之处
“两岸四地”在适用的法律精神及具体的法律制度方面一直存有差异,这种差异随着港澳的相继回归有所变化,但内地与台湾尚未实现统一,而港澳与大陆的法系与滥觞亦有所不同,解决大陆其他几个地区之间的民商事法律冲突仍任重道远.
首先,“两岸四地”法院对公共秩序的理解本身就存在不一性.在（2008）粤高法民四终字第42号案件中,内地法院认为香港地区法院在诉讼费用的承担问题上对内地当事人实施了差别对待,明显违反我国规法律的对等原则,属于对内地公共秩序的违反,故以公共秩序保留为由驳回了香港当事人要求内地当事人承担其诉讼费用的诉请.另外,澳门对业的保护及赌债合法化的规定与我国法律历来强调的非法的基本规定相悖,故对内地居民在澳门旅游期间因借赌债不还,澳门的债权人到内地法院起诉该内地居民,内地法院以公共秩序保留为由不予适用澳门地区法律没有争议.但如果澳门当事人直接在澳门起诉,澳门法院依据其法律判决支持其诉讼请求,则澳门当事人向内地法院申请承认与执行该判决时,是否应根据不同的案情以限制公共秩序保留的适用?笔者认为,内地政府未明令禁止内地居民赴澳门旅游时参与活动,在类似的案件中,可依据内地债务人的身份认定是否应适用公共秩序保留,如该内地居民不具有公职身份,因法律并没有禁止性的规定,应尊重内地居民与澳门公司之间发生的这种民间法律关系,承认和执行澳门法院作出的此类判决；但若该内地居民是公职人员,因其参与的财产有可能涉及国家对公务员的管理问题,也违反了大陆的社会公共利益,故不应当承认与执行澳门法院做出的判决.
其次,内地法院在排除区际法律制度适用问题上,未能严格区分公共秩序保留和法律规避二者之间的概念.所谓法律规避,是指涉外民商事法律关系的当事人为应对其适用的某一国法律,通过故意改变冲突规范连结点具体事实的方法,使对其有利的另一国法律得以适用的行为. 例如,（2005）闽民终字第180号案件中,一审法院认为《不可撤销担保书》的法律适用条款因违反我国公共秩序而且无效,二审法院则认为该《不可撤销担保书》的内容并不未违反国家主权、安全、社会公共利益,而应属于违反民通意见中关于“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力”,故宣明地采用了法律规避原则来处理,并纠正了一审法院有关公共秩序保留的论述.该案例在一定程序上也说明长期以来,内地法院对公共秩序概念的外延亦存在不确定性,直至《中华人民共和国民事关系法律适用法》及《最高人民法院关于中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释一》的颁布和出台,才理清了法院在处理公共秩序保留与法律规避问题上的思路.
上述例子反映出公共秩序保留原则的适用问题,不但“两岸四地”存在差异,而且内地法院自身也存在理解和适用上的矛盾.因此,适用公共秩序保留原则可能导致的对域外当事人的不公的情况,但出于对我国社会公共利益保护的角度考虑,需要法院法官具备一定的政治敏锐度及较高的法律智慧,既考虑到维护法律的公平公正,也要考虑我国的社会主义法制体系和港澳台的法制体系的冲突和社会责任,确实不易.