本站原创【摘 要 】法律的接受概念是哈特理论的核心概念之一,在他的理论体系中具有重要地位.通过对哈特的法律接受概念的内涵、功能与意义的分析,可以揭示出以哈特为代表的当代法律实证主义的主旨及其问题,从而深化我们对法律实证主义的理解与反思,并对当代法治建设提供有益启示.
【关 键 词 】哈特 法律接受 内在观点 规则体系
英国法学家哈特的重要贡献在于提出了法律是由设定义务的第一性规则与赋予权力的第二性规则相结合的规则主义思想.这是一套更符合现代法治精神的理念,即“规则统治着拥有权力者,实行法治的是规则而不是人.”①在哈特的理论中,“法律接受”的概念至关重要.对规则的内在观点是哈特整个规则体系的逻辑起点,而“接受”则构成了内在观点的核心内涵.“接受”概念在近现代的政治与法律思想谱系及其制度实践中一直是一个内涵丰富、易于激发人的想象力的词汇.从政治义务、理论到社会日常关系,包括关系和经济关系中均扮演着重要角色.一般认为,个人在自由、平等状况下对义务、责任、权利等话语的接受赋予它们以正当性.因此,“接受”概念彰显了近代启蒙话语对人的独立自主地位的承认.
内在观点与法律接受
在《法律概念》一书中,哈特首先从可观察的行为出发对法律现象进行分析.他指出,“法律在所有时空中所具有之最为显著的一般特征即是：其存在意味着,某种类型的人类举止不再是随意性的,而是在某种意义下具有义务性的”.②这是哈特分析的起点.法律首先要为人们的交往、社会活动提供稳定的秩序预期,没有这种预期,别说一些需要社会大规模合作、长期进行的伟大事业无法进行,就连人们的社会日常生活也难以为继.
但是,人类行为所表现出的规律性可能是出于习惯,或者是由于强制.习惯与强制虽表面上似乎也能保障行为的一致性,然而却无法解释法律义务存在的根据.比如某个人每周六要去看一场电影,然而从这个生活习惯中我们不能得出他有应当每周去看电影的义务；再比如,我在银行取款时遭遇抢劫,劫匪逼迫我交出钱财,这时候绝不能说我有义务向劫匪交出钱财.然而,法律秩序的存在却必然意味着相应的法律义务的存在.因此,哈特认为,法律规则应当与人类习惯划清界限,又要与强制撇清关系.尤其是关于法律与强制之间的联系,不仅在传统法律观念中一直根深蒂固,就如法学家耶林所言,没有强制力的法律,就如同说世界上存在着“不燃烧的火,不发亮的光”一样,完全属于谬误之言,而且这个问题在哈特所处的时代也具有着重要意义.
一方面,从实证主义法学本身来看,从奥斯丁、凯尔森到斯堪的纳维亚学派,他们在理论上有着共识：法律必然以强制为基本特征.他们之间的区别不过是在强制的来源上持有不同看法：奥斯丁认为强制源于主权者,凯尔森主张强制源于规范,而斯堪的纳维亚学派则指出强制基于某种心理事实.另一方面,作为另一阵营,当时与西方世界对峙的前苏联法学家们强调法律的阶级属性,法律被视为是实现阶级意志的强制性工具,因此强制性也被归结为法律的本质特征.
总之,哈特之前的理论家在法律与强制之间建立起了必然联系,使得强制概念似乎成为理解法律本质所不可或缺的要素.但是,强制常常与暴力相联系,这很难与人们对法律作为维护文明秩序之工具的期望相符,而且对主权者、统治阶级意志等概念的强调也不利于非人格化的法治意向的表达.在此情形下,哈特旨在建立一种规则中心的法律的普遍性模式.
那么,法律规则如何既区别于习惯性规则,又能排斥强制因素呢?哈特提出了规则的“内在观点”的概念,即法律规则的存在意味着人们用内在观点看待社会规则.这是哈特用于分析法律现象的核心概念之一.何谓法律规则的内在观点呢?哈特指出,内在观点即“站在群体成员的角度,接受并使用这些规则作为行为的指引”.③换言之,内在观点就是以规则实践的参与者或者局内人的角色为视角,所持有的接受群体生活的规则,将规则内化为自己的行为准则,并据以审视自己的行为与评判他人行为的观念.依据内在视角,人们对规则抱有一种反思批判的态度.这包含两层含义：
其一,批判性态度.这是指当其他人已经出现或者可能出现偏离规则的行为时,依据规则对他们进行批评,并要求他们遵守规则的态度；其二,反思性态度.这是指当人们在遇到这种批评与遵守的要求时,他们承认这些要求具有正当性.与规则的内在观点相对的是哈特所谓的外在观点,即规则实践的外在观察者所持有的视角,他们会观察某种规则在实践中会导致何种结果,并据此判断是否需要遵守规则,而缺乏对规则的自觉接受的态度.比如两个人开车在十字路口遇到红灯,持有内在视角者不闯红灯,因为他接受交通规则,承认规则本身的合法性与正当性；而持外在观点的人,选择遵守规则不闯红灯的原因却仅仅是惧怕的处罚,换言之,若能成功逃避制裁,他会全然无视交通法规的存在.总之,对法律规则自愿接受的态度构成了内在观点的核心内涵.
对规则的接受观念也构成了哈特整个法律规则体系思想的基础.在他看来,在前法治社会,人们对法律的内在观点,表现为对第一性规则即义务规则的接受,比如不能杀人,不能,不能盗窃等表述义务内容的规则；而在现代法治社会,人们接受的重点则转移到对第二性规则,即授予权力的规则的接受,如凡议会制定的法律就是有效的法律,经法院依法定程序做出的判决就是合法判决等规则.哈特还强调,在现代社会接受规则的主体是双重的,既包括作为法律活动参与者的普通民众,也包括立法、司法、执法以及其他从事法律事务的政府官员.
由此,哈特指出法治社会应该是一个普遍持有内在观点,即接受法律规则并自愿维护法律规则的人占多数的社会.因此,法治的真正力量来自于受其统治的公民的接受.只有法律规则不被认为是强加于我们的外在强力,它才真正地属于我们,并且成为构筑我们美好生活的有效力量.我们从这里似乎看到了康德的影子—真正的法律是人们的自我立法.
法律实证主义的法律接受观念
然而,哈特并不是康德哲学的追随者.康德对法律主体有着较高要求,他认为“接受”内含着道德义务,意味着从以人为目的出发,将他人视为自由独立的主体的内在道德态度.哈特对法律接受的主体没有这样的要求.他指出对法律的接受,可能基于“长期利益的计算；对他人无私的关怀；不经反省的习惯或传统的态度；或者只是想要跟着别人走.那些接受体系权威的人,可以审视他们的良知,虽然在道德上他们不能接受这体系,但是为了许多理由,还是决定继续这么做.”④显然,哈特认为接受法律的依据是多元的,非以道德理由为必要. 我们举两个例子以审视“接受”概念的特点.一是苏格拉底之死.古希腊哲人苏格拉底被雅典的民众法庭判处死刑,他知道自己是被冤枉的,但是依然遵守法律宁死而不愿意越狱逃跑；另一个是美国移民局要求某个外国人对一桩事实予以说明.因为缺乏客观证据,移民局官员告之,他若对圣经宣誓,其所说即有效.这个人对圣经宣誓—虽然他没有宗教信仰,最终移民局接受其所言.这两个例子基于哈特的观点,都属于以内在视角接受法律的例子.在第一个例子中,苏格拉底坚持恶法也应当服从的道德义务而接受当时的法律对自己的判决；而在后一个例子中,对规则的接受则完全基于利益而非道德.这两种接受方式在哈特这里没有根本性区别.依此逻辑,我们能不能说在一个现代法治国家,公民对法律规则的“接受”并不优于希特勒时代德国人对纳粹法律的“接受”呢?
要回答这个问题,我们需要探讨哈特为什么要坚持非道德主义的法律接受观念呢?在哈特看来,对法律的接受不必然是一种道德上的接受.从经验角度观察,在现实社会生活中,不仅遭受法律强制的人不一定会认为法律具有道德约束力,即使那些自愿接受法律规则的人也不一定就会承认法律义务就是他们的道德义务.我们检测设在一个社会中大多数人都是由于法律的内容符合道德而接受法律的话,那么根本就不需要法律了.因为那种情况下,与其说人们是在遵守法律规则,不如说他们是在遵守道德规则.但是,实际上法律规范中存在着大量保障人们的利益,但却未必符合道德要求的规则.
既然法律的内容不一定都是以道德观念为基础的,那么承认人们可以基于多元的理由为依据接受法律似乎就是合理的.而且,在这多元的理由当中,出于道德理由信仰并接受法律固然值得推崇,但是法律的事业既然属于普通大众的事业,而绝非道德圣人的事业,那么以利益而非以道德为基础的接受态度更具有包容性了.因此,在哈特的表述中经常将利益视为法律接受的依据.
然而,哈特这些观点具有争议性.首先,法律的内容与我们应该以什么态度接受法律并不是一回事.因此,从“法律内容不必然包含道德内容”并不能就直接推断出“对法律的接受不必然是一种道德上的接受”这一结论.
其次,哈特将“长期利益”、“传统的态度”、“只想跟别人走”等态度视为接受法律的非道德理据,这也是值得质疑的.因为这些理由要普遍化为人们所自愿接受法律的依据,那么其背后就必然不能不以某种道德依据作为支撑.因此,这些理由也具有道德性.
实际上,哈特的观点表达了法律实证主义关于法律与道德分离的基本立场.法律实证主义区别于自然法的最为重要特征就是,它坚持法律与道德的分离.正如英国法学家奥斯丁所表述的,法律的存在是一回事,它的善恶是另一回事.我们可以说一项法律在道德上是邪恶的,但是不能基于此说它就不是法律.因此,法律实证主义寻求的是一种“描述的,并且道德中立的法律理论”.这样人们就能用一种客观的、摆脱了道德和意识形态偏见的方式来看待法律.
回到我们前面的问题,在法律实证主义者看来,如果能排除受希特勒蒙蔽与强迫的因素,那么德国人对纳粹所制定的邪恶法律的“接受”态度与在一个现代法治国家中公民对法律“接受”的态度并无根本性差别.虽然前者在道德上是邪恶的,我们可以基于道德的理由反对这些法律—就像二战以后所做的那样,但是我们无法否认它们属于有效的法律.
在此,我们已经触及法律实证主义与现代社会捆绑的终极原因.法律实证主义的最终目的在于促进现代社会的发展,它与现代社会具有着内在联系.在一个价值观念多元的现代社会,社会要获得确定性、效率与高速的发展,就必然要求法律的形式合理化程度的不断提高.由此,法律要付出的代价就是要不断驱逐包含在其中的道德与其他实质性价值要素.然而,在一个不断除魅的世界中,当道德理想、至善观念等价值因素被不断抽空,我们不由得感到忧虑,这个受工具理性宰制的现代性,给予我们的是终极的福祉,抑或只是韦伯的那个“铁的牢笼”.
实证主义法律接受观念的启示与反思
那么,哈特及其所代表的法律实证主义的法律接受观念对我们的法治理论与实践有何重要启示呢?
有助于清理法律理论与实践中对法律强制性的不当强调.如前文所述,传统法律实证主义者,总是试图在法律与强制之间建立起内在联系.然而,作为新实证主义领军人物的哈特却坚决地将强制驱逐出了法律概念的核心领域.法律虽然需要强制力的保障,但是它并不属于法律的核心要素.这就像人人皆需日食三餐,但是据此就将人的本质界定为“人是吃饭的动物”则是荒谬的.哈特认为,对法律的内在观点,即民众对法律的接受才是法律真正的力量之源.
尽管立法、执行与司法等法律活动均离不开政府及其官员的参与,但法律绝不能被理解为政府实现自身利益与意志的强制工具.哈特指出,只有政府官员接受法律的社会,“这样的社会可能十分悲哀,有如待宰的羔羊般地脆弱,而且这只羔羊可能终究难逃进入屠宰场的命运.”⑤也就说,当一个社会,人们对法律的服从仅仅是出于逃避惩罚而被迫遵守,即政府必须依赖强制的威吓手段才能维护法律的权威性,那么即使官员依然忠实地执行、适用着这些法律规则,该社会也会由于不断增强的压迫性而可能出现崩溃的命运.
公民对法律的接受,有赖于通过构建合理的制度体系,以实现对公民利益的有效保障.这恰如康德所言的,“即使是一群魔鬼,只要是‘有保存自己’的理性,必然也会在一起要求普遍的法律,建立起一个普遍法治的社会.”⑥康德的这段话明确指出了制度在实现法治过程中的根本性作用.追求法治社会目标的实现,固然需要倡导与培养民众对法治理念在道德层面上的真诚信仰,但更需要努力完善法律制度体系本身,通过法律更好地保障民众利益,从而培植起人们对法律自愿地认同与接受.否则,政府仅仅一味地依赖法治意识形态的灌输与空泛的道德化说教并不能达到理想的效果.哈特指出,“如果要求人们服从的体系,能够真正公平地满足所有人的重要利益,它就能够获得且长久维系人们的忠诚,这个体系也就会是稳定的.”⑦因此,只有构建起合理的法律制度体系,为维护民众利益提供一个稳定的、公平有效的制度平台,才能使法律真正扎根于社会当中,逐步获得民众的接受与忠诚.
要破除实在法的迷信,坚持对法律的道德批判.一方面,法律实证主义的法律与道德分离的观念告诉我们,人们所接受为有效的法律并非就是合乎道义的法律.固然在一般情形下应竭力保障法律的权威,不能动辄以道德名义妨害法律的安定性,然而当法律有时是非常邪恶或不公正的时候,人们完全可以基于道德不予服从.
另一方面,法律实证主义所表现出来的形式理性的缺陷提醒我们,价值中立的、描述性的实证法律理论绝非完整的法律理论,法律终究离不开对价值的、规范问题的思考.哈特也承认,“承认某个规则有法律效力,在是否要加以遵守的问题上,并不是决定性的关键,而无论政府体系有如何崇高的威严和权威的光环,它的命运最终仍必须接受道德的检验.”⑧在此意义上,对法律的接受不能不是某种道德上或者与道德有关的接受,不存在完全非道德意义上的接受态度；同时公民对具体的法治实践要有足够的道德评判与反思意识,而不能不加思考地沦为体制化的封闭的法律制度的奴隶.
（作者单位：西安建筑科技大学）
【注释】
①[英]韦恩·莫里森：《法理学—从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社,2003年,第372页.
②③④⑤⑦⑧[英]哈特：《法律的概念》（第二版）, 许家馨、李冠宜译,北京：法律出版社,2006年,第6页,第84页,第187页,第111页,第186页,第193页.
⑥何兆武：《历史与历史学》,香港：牛津大学出版社,1995年,第27页.
责编/张蕾