本站原创摘 要 ：能动司法是指发挥司法的主观能动性,积极主动地为大局怎么写作,为经济社会发展怎么写作.能动司法的关键是要回答面对疑难问题时司法是否可以突破既有法律的框架去寻求妥当的结论.司法模式的选择根源于特定的社会结构.双面社会结构和利益转型的时代特点决定了司法必须走出“恪守法律”的泥沼而转向创新建立能动司法模式.建构能动司法模式的价值指向是社会和谐,准则是法律工具主义,方法是权利先导机制.
关 键 词 ：社会转型；能动司法模式；权利先导
中图分类号：D90-059 文献标识码：A 文章编号：1672-3104(2012)01-0075-06
一、问题及其意义
2009年8月27日至31目,最高人民法院院长王胜俊专程到江苏的南京、泰州、无锡、苏州、常州等地调研,提出能动司法是新形势下人民法院怎么写作经济社会发展大局的必然选择.以此为契机,理论界和实务界围绕能动司法展开了热烈讨论.有些学者从中国语境出发,认为在当下中国社会,能动司法具有积极的意义,从而主张司法必须主动、高效参与到社会生活中来,积极服从于经济和社会发展的大局.有些学者大致从能动司法的脉络、司法的性质和权力格局架构模式的前提出发,指出能动司法可能会危害司法的独立,贬损法律的权威,不利于建设社会主义法治国家,甚至认为司法改革是“走回头路”.显然,学界在是否需要能动司法问题上产生了巨大分歧.但是无论二者的具体分歧如何,他们却都有一个共同的目的,那就是建立一种适合中国社会动态发展需要的司法制度.
然而,究竟什么样的司法制度模式适合中国,在理论上很难被“证实”或“证伪”.而且人为地去划定一些地区和一些人作为某种司法模式实验的对象,让他们充当“学费”,这可能会侵损法治的基础―一保护人权.所以,有的学者将司法能动贬称为“司法乱动”,而有的学者则将质疑司法能动贬称为学究不了解社会.不过“(司法改革)最后的胜利”这么严肃的事情远不是任何人可以拍拍胸脯说“再坚持一点点”就能达致的,何况在究竟什么是希冀的司法图景这一前提问题上都没有达成共识.所以,本文将从能动司法的语义分析出发,阐明中国社会转型的特定历史条件对能动司法的必然要求,进而建构一种权利先导型的能动司法模式.换言之,本文回答的问题是：中国社会转型是否必然需要能动司法这种能动司法模式具有什么样的基本面向其实践指向是什么
二、能动司法的理论来源
维特根斯坦创立的语义分析哲学强调通过在概念的语源(1inguistic origin)、语境(1inguistic background)和语脉(1inguistic context)中寻求对概念合理的、能够使人们形成共识或可以接受的含义和意义.新分析法学代表人物哈特尤其钟情语义分析哲学,他指出“法学家不应在定义的脊背上建立法学理论,而应当致力于分析法律、法学语言在实际生活中是怎样被使用的”.同样,产生于美国的能动司法与其说首先是一个概念,还不如说是一种制度实践形式.它的产生发展深刻回应了美国社会发展的需要.
在美国,能动司法一股就是指司法能动主义(iudicial activi),它是一个与司法克制(judicialrestraint)相对应的概念.这一概念意指两层最基本的含义：第一,强调最高法院在解释宪法的过程中更少受到制宪者当时立法意图的影响：第二,强调司法作为权利救济途径而广泛存在的义务.但是这两层意思只是阐明司法能动主义的基本内容,并没有由此触及到支配其内容的宗旨.从深层上讲,“司法能动主义的基本宗旨是法官要广泛地利用他们的权力,积极通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平――保护人的尊严.”
也正是在这种基本理念支配下,美国司法能动主义的发展历程大致可以分为四个阶段：.第一阶段,1803年最高法院首席大法官马歇尔在马伯利诉麦迪逊fMarbury v,Madison)一案中推导出来最高法院司法的审查权.这是美国司法权走向独立和权威的一个标志,而且这个标志是在保护权利的名义下进行的.第二阶段,“洛克纳诉纽约州”(Loehner V New York)案件.这一案件集中反映了在自由资本主义时期,民众对宪法必须与时俱进发展的要求,反对那种拘泥于传统法律的僵化势力.第三阶段,到20世纪30年代,司法能动主义到达极致,当时最高法院甚至否定了罗斯福的“新政”立法.但是罗斯福赢得了二战,其政策体现了社会情势的需要,因而获得了民众的广泛支持.故此,发端于因应社会需要的能动司法恰恰可能是因为其能动到超越了社会需要的地步从而不得不灰头土脸地收场.从此,在经济和社会政策领域,最高法院全面退缩,转而在自由、平等和公民权利等处女地上开创新的能动主义地盘.在50年代厄尔沃伦法官时代,产生出保护黑人民权、保护刑事被告权利等弱势群体的一系列司法能动主义的判决.第四个阶段,司法能动主义回归保守.在伦奎斯特、斯卡利亚和托马斯等有影响的司法能动主义的代表人物的影响下,强调司法对传统权利和权力架构的维系.这也是后工业时代美国社会需要在司法上的一个表达.综上所述,美国司法能动主义的发展历程就是司法回应时怎么发表展需要而不断突破既有宪法(法律)而发展的过程.社会变迁产生了司法能动的需要,也赋予了司法能动以力量,还限定了司法能动的空间和范围.
在中国,能动司法是一个外来词.从语源和语脉上看,它与英美能动司法一脉相承,但是其具体的语境却不相同.王胜俊指出：“我们所讲的能动司法,简而言之,就是发挥司法的主观能动性,积极主动地为大局怎么写作,为经济社会发展怎么写作.”“怎么写作性、主动性、高效性,是能动司法的三个显著特征.”学者们围绕能动司法展开的争论,也是在这三个基本原则的基础上来探讨能动司法在中国正处于转型期这个语境中的特殊规定性.公丕祥教授指出：“我们所说的能动司法,并不涉及司法有没有能动性的问题,而是涉及司法有多大的能动性的问题,研究的是司法对经济社会生活的介入、对诉讼的干预以及自由裁量权行使的程度问题.如果司法在这些方面表现出更为积极主动的取向,这就是能动司法；反之,如果表现出比较保守克制的取向,则不能称之为能动司法.”一些人则指出,能动司法本质上是一种政治诉求.苏力教授指出：“所谓能动司法看似只是要求司法风格的调整,但其中包含有执政党基于对中国社会问题判断而对中国司法(主要是法院和法官)的政治要求.”徐亚文等也指出：“能动司法的核心是实现司法的政治功能.”在对能动司法的本质属性进行分析的基础上,一些学者进一步探讨了能动司法的实现模式或路径.有学者指出,“司法解释是我国最高法院实现能动司法唯一现实可行的模式.”而有的学者则认为：“(能动司法)形成的裁判规则应当是不具有造法性质但具有某种程度拘束力的解释性规则.”总之,在转型中国下发展能动司法突出强调了能动性作为司法的本质属性,体现了其作为司法工作的基本要求,突出法律服从于社会发展、和谐稳定和人民需要的大局.显然,如果在汉语世界里将能动司法等同于司法具有能动性,则可能不会产生是不是需要能动司法的争论了.所以,问题的关键在于强调能动司法则可能支持司法可以突破既有法律的规定,也就是主张社会价值和社会目标对法条的超越.这才是分歧的关键所在.显然,这侵蚀了学院派或法条主义的领地,也冒犯了恪守法律的法治教义.所以,解决问题的关键首先在于客观分析中国社会转型与能动司法的内在契合.
三、我国社会现状与能动
司法的内在契合
一般认为,当代中国社会转型是一个社会全面变化的过程,在本质上就是一个社会结构转型的过程,而人际关系结构的转型是最主要的内容之一.费孝通先生认为传统中国社会是一个“一根根私人联系所构成的网络”的“差序结构”的熟人社会.梁漱溟先生认为传统中国社会是一个社会.贺雪峰教授基于农村社会存在自然村和行政村之分的事实指出,农村社会出现一种熟人社会和半熟人社会并存的局面.在本质上,熟人社会(社会)表现为人与人之间关系的远近亲疏在人的行为选择、利益协调和秩序维系中的首要地位.而当下中国社会转型就是熟人社会(关系至上社会)向陌生人社会的转型,这种人际关系结构转型绝不是后者对前者的取代,而是二者的并存.而且,陌生人的社会关系结构犹如社会契约一样,都是一种社会关系的检测定,它们从来就不真正成为任何社会的全部事实.或者说,完全的陌生人社会根本没有出现过,更未曾成为过人们之间关系的唯一模式.由此可见,中国当下人际社会关系结构是一种以熟人社会模式为支配、以市民社会为发展方向、熟人社会与陌生人社会互动并存的一种社会人际关系结构,亦即“双面社会”.
“双面社会”中的“市民社会面相”强调中国社会已经分化为一个利益多元的社会,亦即社会利益结构由传统社会单一的、纵向的人与人和人与群体之间利益关系结构向当下社会多元的、平行的利益结构的转变.在传统社会纵向的、层级性的利益结构中,这种单一的利益结构及其冲突要么很容易通过威权政治的意志和权力施加过程而得到解决,要么就必须通过社会革命的剧烈形式加以解决.但是在转型中国社会,由于利益形态及其指向的急剧变迁,法律往往显得滞后.所以,在现代社会平权型的利益结构中,司法必须取代政治威权或民众暴力在利益确认和结构平衡的各个阶段发挥主要作用.这表现为：第一,利益的时空规制性分析阶段.这一阶段要求对每一种具体利益或同种利益存续的具体语境加以分析,进而考究每种利益形态或不同主体利益实现的可能条件和文化、制度空间,考察法律化某种利益形态的可能社会后果.而在既有法律制度滞后或缺位或明显不公正的情况下,司法甚至可以“超越法律”而将当下被广泛实践而又为公众接受的秩序作为具体利益正当性的重要判断标准.第二,利益评价阶段.必须把每种利益或不同主体的同种利益都放在法律和社会需要的平台上加以综合衡量,力求尽可能客观地描述它们的价值.事实上,毋庸讳言,“每一种法律体系属于特殊的政治团体和为了这个特殊的政治团体而存在”.显然,在法律缺位或滞后的情况下,对那些诉诸司法的争议,司法机关必须对各种利益属性进行政治、经济、文化、传统的类型化分析,积极探究正当的利益结构,并以此作为依据进行利益评价和司法裁断.第三,利益位阶确立和利益选择阶段.上述两个阶段并不是一个利益冲突处理的终结,司法机关还需要将正当的利益结构通过法律等形式予以明确和固定下来.在这层意义上,这一阶段在利益处理或‘‘定纷止争”中尤为关键,因为这一阶段将对利益的个案处理转化为一般性普遍性的规则.当然这一阶段是建立在前面的两个阶段之上,换句话说,没有前面两个阶段对利益的语境化分析,任何利益位阶的确立和所进行的利益选择都是专断的,从而在实践中往往是不正当的.而且,恰如博登海默精辟指出的：“一个时代的某种特定的历史偶然性或社会偶然性,可能会确定或强行设定社会利益之间的位序安排,即使试图为法律制度确立一种长期有效的或刚性的价值等级序列并没有什么助益.”由于传统观点将司法限于“不告不理”的被动主义立场上,甚至当事人发生争议法院也以法律依据不足等理由进行敷衍,司法在恪守法律规则的教条下笨拙地摇摆.从而,一方面,一些新的利益要求得不到有效救济,导致人们对司法失望之极,进而寻求极端的利益救济方式,例如很多地方“地下出警队”屡打不绝.另一方面,法官们坚持的“不告不理”的经典教义却并没有成为法官的护身符,社会对法官的不信任情绪加重.据温家宝总理介绍,其周边经常的案件中与司法不公有关的占到47％以上,而不少法官感叹自己属于弱势群体,自觉“太委屈”.这已经说明,摒弃能动司法只能达致这种双输的局面.
“双面社会”中的“关系社会面相”强调中国社会在实质上仍然是一个关系社会,并且奉行关系社会的纠纷解决方式.James P Weilzel等指出,“制度和环境因素是影响司法能动的程度.”李金教授深刻地指出,中国社会转型过程中存在两种制度推进形式,即：一是以法律为代表的显性制度化,二是以“关系”“后门”为代表的隐性制度化.这要求纠纷解决方式必须结合关系社会的特点和内在要求来设计,亦即推行能动司法.第一,要在司法过程中扩大调解、和解等多元纠纷解决方式的适用范围,承认法律实现的多元方式,承认法律人在法律实现和法律秩序建构中的积极作用.不认为立法机关所立之法有着一致且完全相同的效果和完全的确定性,法律实效在很大程度上取决于法官甚或律师等法律人的解释,而解释则在很大程度上又依凭于法律人所处的社会场景、所负载的文化习性和“地方性知识”.第二,尊重民众在法律实现和法律秩序建构中的主体地位,建立和健全以制度为核心的民众参与法律生活的制度,拓展和保障民众参与法律实践的渠道.特别是在与民众联系最为直接的基层法院,应该广泛推行人民对司法的参与和实践司法能动主义.GOne Murat Tezctir指出,“初级法院(Iower courts)能够通过公民社会的角色提供更直接的参与法律变化的方式.”第三,必须确保法定权利义务关系的多元实现模式.当人们发生纠纷的时候,既可以选择诉讼、调解等积极的方式来解决纠纷,也可以通过忍让、放弃等消极的方式来解决纠纷,只要保证法律的运行不偏离正义的轨道即可.朱景文教授指出,在东方“关系资本主义”发展中,身份、家庭关系和团队精神起着积极作用.所以,在中国法制现代化中,不应该只片面追求法制的正规化,而应寻找一条把正式法律制度和非正式的其他社会控制相结合的道路.这某种意义上,能动司法也就是要整合这些多元的纠纷解决方式,更好促进公平正义的实现.
综上所述,无论是利益结构转型的内容,还是纠纷解决方式多元化的要求,都决定司法必须顺应社会发展的需要,摒弃那种“法官只做法律臣子”的陈腐教条,扩大司法活动的空间和方式,及时预防、发现和调处各种法律纠纷,在实践中推行权利先导型的能动司法模式.
四、建构我国能动司法
模式的基本思路
一般认为,模式就是解决某一类问题的方法论,是普遍适用的并起指导作用的概念、原则、理论和方法的总和.库恩则进一步用范式(paradigm)的概念发展模式的概念,指出范式就是一种公认的模式,它包括一个共同体成员所共享的价值、准则和方法的总和..借鉴这种理论,也可以将能动司法模式分解为价值、准则和方法等三种基本要素.
第一,能动司法的价值指向是和谐.价值维度要回答的问题是能动司法的“理想图景”是什么.
为什么能动司法的价值是和谐根本原因在于司法解决权利(实质是利益)冲突必须达致一个善的图景,因为“权利问题无法完全与有关权利所保护的实践之道德价值的实质胜判断分离开来”.只有和谐才能表征这种“道德价值”和“善”的图景.首先,和谐是一个表征状态的范畴.它反映了不同利益主体的利益要求在交往过程中达成的一种妥协和平衡.司法的目的不是制造利益分歧,而是达致利益的妥协和平衡,形成共识.其次,和谐是一个表征方法的范畴.它反映了不同利益主体在法律的居问作用之下进行的一种良性的利益博弈过程,各种利益诉求可以在司法的居问作用下得以妥善解决.而且,能动司法通过积极回应民众诉求,也成为民众参与司法乃至社会生活的一种方式.最后,和谐是一个表征目的的范畴.它最终追求的是不同主体的价值和利益都可能达到最优的效果,从而使社会进入到一种共生共荣、共同发展的理想境界之中.所以说,和谐构成了中国人在当下对未来美好生活的想象,它已经超越“以法(德)治国”这样的器物层面而可能成为中国人的图腾,这就是中国法治的‘‘理想图景”,是一个社会不断发展的精神动力.托克维尔也曾明确指出,英国的法律制度的突出(甚至是唯一)的优点是它始终受到正义的引导,这是英国社会发展的根本.同样,中国社会发展的可持续性也取决于对和谐价值的追求和和谐图景的引导,它是公平正义在中国语境中的表达.
第二,能动司法的准则是法律工具主义.推行能动司法的直接原因在于法律本身并不是生活的目的,而只是一种工具.能动司法强调司法“为大局怎么写作”和“为人民司法”,这在根本上要求既有法律本身是可以质疑的.质疑法律就是将法律视为一种实现某些具体目的的工具,而不是将其视为某种超然的、抽象的或先验的价值实体.事实上,人们关注的是法律和司法作为利益协调工具的有效性、是法律和司法所能实现和促进的价值、甚至是法律和司法具有培养民众对“善”生活的预期和想象.这种预期和想象来源于人际关系、利益关系、价值观念等转型“合力”的法律和司法记载.所以,能动司法奉行的准则是法律工具主义.
从理论脉络上讲,对法律的目的和工具之间关系的探讨源于韦伯对目的理性与价值理性的两分.他认为,人们采纳目的――工具理性比采纳价值理性而做出的行动能够带来更多的现实收益,这是人们在行动中往往选择工具理性的重要原因.中国学者对工具合理性和价值合理性的探讨也在这种基础上展开.谢晖教授从广义上总结了法律工具主义的一些表现形式,包括法律是阶级工具论、法律是国家工具论、法律是经济工具论、法律是政策工具论和法律是道德工具论等.他认为,法律工具主义必然导致法律独立性的丧失和法律权威难以确立,进而会使民众无法树立对法律的信仰,所以必须反对法律工具主义的理论,而克服法律工具主义的办法就是实现权利主导、价值定位和信仰塑造三位一体的结合.进而有学者指出：“支持能动司法的理论基础之一,便是法律工具论和法律实用主义的回流.”总之,学者们基本认为法律工具主义以及立基其上的能动司法大体上是与法治相悖离的东西,从而必须抛弃.
然而,一般地反对法律工具主义并不可取,评价法律工具主义必须与其指向的目的联系起来考虑.是否秉持一种法律工具主义的立场本身并不是最为重要的,最为重要的是在法律工具的使用中一些基本维度的规定,包括法律工具的使用主体、使用场域、使用方法、使用目的和使用结果等.传统那种以阶级斗争为纲、将法律视为实现阶级统治目的的法律工具主义显然背离了当今时代的需要从而必须摒弃,而转型中国的内在需要又决定了必须站在法律工具主义的立场之上,通过发展能动司法来整合各种利益要求.
第三,能动司法的实现方法是建立和健全(法定)权利先导机制.法律工具主义只回答了能动司法的基本立场,并没有回答在法律工具主义之上如何实现能动司法.为了确保能动司法模式最终价值的实现,防范权力和道德对法律可能的不当僭越,必须建立一种权利先导的能动司法实现机制.
所谓权利先导的能动司法实现机制,是指能动司法的出发点在于维护权利、作用方式在于协调权利、结果在于扩大权利.这有以下三层最基本的要求.
首先,以维护权利引导和规制能动司法的启动.如上所述,转型社会的突出问题是如何进行利益分析、评价、选择和协调,在规则不健全甚至缺位的情况下推行能动司法是最佳的选择.在这层意义上,司法活动也是一种政治活动.Did LJ Weiden甚至提出了一种“司法政治化”的理论,指出高等法院(hi2hcourtsl更可能在一种意识形态和主观态度的立场上审理案件.显然,如果缺少权利的引导和规制,司法能动可能真的就会导致“司法乱动”.所以,可以在能动司法的运行机制方面设计一套专门的“权利检测机制”和“侵权预警机制”,加强对能动司法运行的“合权利性”审查.
其次,以协调权利指导司法解释.秉持法律工具主义的准则意味着打破法律确定性的神话,承认“模糊性”也是法律的一个基本特征.波斯纳指出：“模糊性是立法过程无法避免的问题.”陈云良教授进一步指出：“法永远是模糊的,法的模糊性是其绝对属性.”然而,司法必须对提交上来的争议做出裁决,所以,推行能动司法进行司法解释成为必然选择.但是,如果司法解释的依据偏离了对权利的平等保障,那么就会破坏在利益分歧上形成社会共识的可能,也将必然危及社会的和谐、稳定和发展.
最后,以扩大权利排除各种价值主张干扰司法.现实中,各种利益要求往往以“合价值形态”(例如公平、效率、秩序等)的方式表达出来.能动司法不应当不加甄别而简单回应这些主张,而是要透析价值主张下具体利益要求的性质,根据特定时空的经济、政治、文化和历史条件推动合理的利益要求转化为法律权利.能动司法反对那种脱离具体的时空条件而谈论某种抽象的正义、公平价值观,更反对那种脱离时空条件而依据抽象的正义、公平和秩序等价值主张干扰司法运行.正如马克思所说的那样,“权利绝不能超出社会的经济结构以及由经济结构制约的社会的文化发展.”而且,法律制度“只有理解了每一个与之相适应的时代的物质生活条件,并且从这种物质生活条件中被引申出来的时候,才能理解.”
总之,能动司法本质上是权利先导型的.它有多层次的要求：从宏观上讲,司法必须服从于转型中国社会的和谐价值和和谐图景,这是抽象正义的中国语境表达；从中观上讲,司法必须破除法律神圣的神话,坚持从工具主义的立场上理解法律；从微观上讲,就是要让司法积极参与到权利确认、维护和协调中去,实现司法的合逻辑性与合目的性的统一.