本站原创摘 要 ：我国《反垄断法》为保护市场公平竞争、维护消费者利益和社会公共利益方面提供有力保障,但是由于立法的原则性和抽象性,实践中表现出《反垄断法》民事责任条款之不足,私人诉讼执行机制缺乏可操作性,民事责任难以实现,需要后续相关制度的补充和完善.
关 键 词 ：反垄断法 民事法律责任 私人诉讼机制
《反垄断法》第七章是关于法律责任的规定,包括行政责任、民事责任、刑事责任.其中,有关民事责任的规定只有第五十条：“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任.”笔者认为,该条立法较为原则和抽象,对责任的具体落实造成了诸多不便,在现实维权和司法实践中缺乏明确的可操作性.本文将结合我国的司法实践剖析《反垄断法》第五十条的内涵和不足之处,并提出笔者个人的完善对策.
一、反垄断法民事责任的内涵
(一)立法之归责原则
归责原则,即确定责任归属必须依据的法律准则,是确定责任的标准和基础.“归责”的核心内容,是一个原因与结果的关系,如德国学者拉伦茨所言：“承担责任,是指接受行为所产生的后果,并对这种后果负责.而承担责任必须具备法律上的可归责性,而可归责性又必须具有特定的适用于全体人的归责标准”.从我国《侵权责任法》所确立的归责原则来看,主要有两种归责方式：过错责任与无过错责任.从第五十条的文字表述来判断,立法归责原则应属于无过错责任,即只要经营者实施垄断行为,给他人造成了损失,就应当承担责任,而不顾经营者是否有过错.立法采用无过错责任原则有利于减轻“他人”的举证责任,更有利于保障“他人”的利益得到赔偿.
(二)法条背后隐含的内涵
1.一般认为,垄断有结构性垄断和垄断行为.我国反垄断法规制的对象应该是垄断行为,第五十条的民事责任也只制裁垄断行为.例如,一个企业通过创新和苦心经营在某个市场占有支配地位,如果没有实施滥用市场支配地位的行为,反垄断法对市场支配地位本身并不干涉,而只规制该企业的“滥用市场支配地位”行为.因此第五十条所指的承担民事责任的前提条件之一是经营者实施了垄断行为.
2.第五十条中所指的“经营者”、“他人”,不宜做狭义的理解.笔者认为,“经营者”既包括生产商,又包括销售商、中间商、零售商等；“他人”既包括消费者,又包括与经营者处于同一市场竞争的其他经营者.正如有学者指出的,“只要是因垄断行为受有损失的主体,不管其是竞争者、中间商、零售商,还是消费者,均可成为求偿权利人”.
3.第五十条中所指的“依法”并不单指依据《反垄断法》规定的责任,还可指依据其他法律规定的责任.如果单指依据《反垄断法》的话,立法应该会表述为“依照本法”.既然该条并未出现“依照本法”字样,那么有充足理由相信承担的民事责任还包括其他法律、法规所明确规定的责任.
4.第五十条所指的承担民事责任的方式,根据《民法通则》第134条规定的承担民事责任的方式,包括停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响,恢复名誉；赔礼道歉.笔者认为,第五十条所指的承担民事责任应该包括停止侵害；排除妨碍；赔偿损失三种方式,其他民事责任方式均不适用于反垄断法的制裁方式.
(三)立法之科学性
第五十条之规定为私人诉讼提供了一个法律依据,弥补了反垄断行政执法的资源有限性.我国反垄断法中设置私人诉讼制度的必要性,源于该项制度的运行机理与中国现实需要的有机契合：
1.私人诉讼有节约政府支出,弥补反垄断主管机关预算有限的作用
首先,法的执行本身就有成本,反垄断法也不例外.反垄断主管机构执法的全部费用源于国家财政支出,而私人诉讼中私人承担了主要的调查等费用和部分的审理成本（表现为诉讼费用等形式）.正如波斯纳所说“国家只需提供一个法院系统”,所以,私人诉讼耗费的国家财政支出相对较少.其次,私人诉讼具有弥补反垄断主管机构财政有限的问题.反垄断主管机构的有限财政,未必有足够的财力对所有的案件作细致的调查.再次,可以节约政府公共资源,并在一定程度上弥补公共权力机构反垄断动力之不足.政府的公共资源是有限的,允许私人利用自身力量进行诉讼,可以减轻公共权力机构的执法负担,使公共权力机构能够集中有限的人员和经费等投入到查处关系国民经济的重大反垄断案件上去.
2.私人诉讼有利于实现对于反垄断主管机构的制约
如果我们不能否认和杜绝反垄断主管机构本身存在的或者以积极方式或者以消极方式滥用权力的可能,若滥用权力的可能变为现实且得不到有效的制约,必将导致权利人的权利难以得到保障.而反垄断私人诉讼的导入,一定程度上不仅起到限制公权力的作用,而且还能起到对执法机关进行监督的功能.反垄断主管机构在执法的过程中很可能遇到一些出乎意料的复杂的问题,反垄断主管机构对此很可能随意处理.而私人诉讼制度的存在,可以同反垄断主管机构形成一定竞争和互动,促使反垄断主管机构执法水平的提高.公共权力机构可能会因为种种原因——主观故意或者客观上的信息阻滞等会遗漏一些垄断行为,赋予私人提起反垄断诉讼的权利,可以适度阻止公共权力机构有明知而不作为的情况产生.当政府考虑其所代表的利益集团的利益而对某些垄断行为制裁与否举棋不定时,受害人直接起诉到法院,由司法机关对垄断行为进行裁决,可以提高公共权力机构的工作效率和透明度.当私人诉讼案件大量出现,或私人诉讼先于反垄断机关诉讼时,社会将促使反垄断执法机关对自己的职业能力或执法效果进行反省.
3.私人诉讼对受害人具有赔偿的作用
垄断行为不仅影响了市场的竞争秩序,而且损害竞争者、消费者的利益.受到损害的当事人,应当有权利提起诉讼寻求救济.法院作为中立的、超脱的纠纷裁判者,能够最大限度地保障纠纷的当事人得到公正的对待,司法的救济和人的基本权利联系在一起,不容被剥夺或者用其他的方式代替.通过私人诉讼,允许原告就其由于不当的垄断行为遭受的损失获得赔偿.这样也使得反垄断法的规则直接与私人受害者的利益相关联.这是反垄断主管机构所很难达到的.反垄断主管机构更多地为公共利益怎么写作,其很难主动地去关注如何补偿违反反垄断法行为所造成的损害. 除了上述的直接涉及反垄断法实施,反垄断私人诉讼其还具有宣传反垄断法之理念,唤起对反垄断法的信心,培养权利意识,推动竞争文化和竞争法律文化的形成.
二、反垄断法民事责任之缺陷
（一）《反垄断法》第五十条之规定为反垄断私人诉讼提供了法律依据,也就是说,我国法律明确了民事诉讼为《反垄断法》的一种实施方式.但是,由于垄断民事纠纷案件专业性较强,反垄断法的一些规定具有较强的原则性和抽象性,涉及人民法院的操作条款相对比较简单,人民法院审理垄断民事纠纷案件过程中遇到了不少新型、疑难和复杂问题,要真正发挥作用有待于一些具体的制度性规定加以补充.
（二） 如果说《反垄断法》）第五十条明确了私人可以通过民事诉讼程序寻求一种救济,那么在实践中就会牵涉到一系列有关反垄断民事诉讼操作的问题.例如,当事人的诉讼主体资格问题,何人可充当适格的原告；又如案件的管辖问题,私人可向何地、哪一级法院递交诉状；再如证据与证明责任问题,原、被告之间的举证责任如何分配,原告应承担哪些垄断行为的举证责任,被告是否需要承担一些垄断行为的举证责任；再如诉讼时效的问题,纠纷或损害发生超过多长时间后原告丧失胜诉权.上述存在的一些问题都是现行《反垄断法》立法中的缺陷,亟需出台《反垄断法》的实施细则或司法解释,以便增强私人、法官在司法实践中的可操作性和预见性.
（三）从我国反垄断法的内容看出,执行我国反垄断法的主要是政府行政机构.而第五十条又规定了反垄断私人执行机制,那么就可能出现一个问题,是否所有的垄断行为都需要反垄断执法机关对垄断行为认定后,私人执行机制才可以启动.也就是说反垄断执法机关的认定是否必须为前置程序.笔者认为,该问题也是现行《反垄断法》立法过于原则和抽象所导致,同上所述,厘清此问题也需出台《反垄断法》的实施细则或司法解释.
（四）因现行《反垄断法》立法原则性也造成第五十条的损害赔偿模式和赔偿范围缺失,而不像《消费者权益保护法》双倍赔偿规定那么明确.如果不具体规定,反垄断案件的民事责任赔偿问题必然造成司法不统一的现象,给法官带来了很大的自由裁量权,也可能导致司法腐败、权力寻租现象的发生,影响司法的权威性和公信力,甚至使私人诉讼制度形同虚设.当前世界常见主要有三种赔偿模式,以美国为代表的绝对三倍损害赔偿；我国台湾地区实行的是酌定三倍损害赔偿；以日本为代表的单倍损害赔偿.我国必须结合国情、必须进行制度创新,不能简单照搬或效仿他国模式,要考虑反垄断案件诉讼成本高、胜诉概率小的特征,设置惩罚性损害赔偿,增加私人诉讼的积极性,平衡受害者与违法者在诉讼活动中悬殊的预期利益,但是又不能设置十分严厉的惩罚性损害赔偿,以防出现滥诉现象.
三、《反垄断法》民事责任立法之完善
（一）尽快出台《反垄断法》的实施细则或司法解释,增强第五十条的可操作性,使私人执行机制能真正实现维护市场公平竞争秩序、维护消费者的合法权利和社会公共利益.《反垄断法》自实施以来,人民法院也陆续受理了一批垄断民事案件,感觉了现行立法缺失可操性.可喜的是,最高人民法院于2011年4月25日公布了《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》,从该意见稿的条文来看,涉及到案件管辖、原告的诉讼资格、诉讼方式、证据和举证责任分配、前置程序、赔偿范围、诉讼时效等问题.应该说,该意见稿增强了私人诉讼机制的可操作性,对第五十条现行规定的抽象性是很好的补充.希望该意见稿能尽快通过审查,正式公布于众并指导实践.
（二）我国反垄断法民事责任应引入惩罚性损害赔偿制度并不断完善受害者实施反垄断民事责任制度的激励机制.惩罚性损害赔偿制度的功能在于惩罚、报复垄断行为者的恶性行为,并预防未来相似垄断行为的再次发生.反垄断民事责任制度的设置应采用成本收益比例原则和动态量化原则,对市场主体或其他经营者因损害行为而连续遭受的损害结果应在最高额度内给予赔偿,从而激励受损的市场主体提起反垄断损害赔偿诉讼,以维护各类市场主体的竞争利益.
纵观各国的惩罚性损害赔偿制度,有利也有弊,例如美国的绝对损害赔偿制度虽然能激发私人诉讼的积极性,但也曾导致滥诉现象的发生.日本的单倍损害赔偿机制不能平衡受害者与违法者在诉讼活动中悬殊的预期利益,无法达到反垄断执法的目的.单倍损害赔偿机制也使得损害赔偿制度的激励作用大大下降,反而鼓励了违法者的侥幸心理,因而也不可取.
笔者认为,根据我国的国情以及法律的价值目标,我国可以建立双倍损害赔偿的责任制度.双倍损害赔偿在我国具有相对的适用优势：它不仅能对违法者加大威慑力度和激励私人实施,而且其激励程度也不过分,能够在一定程度上避免滥诉现象,从而克服三倍损害赔偿和单倍损害赔偿的弊端,适应我国目前的市场需要.另外,我国《消费者权益保护法》第四十九条的也有过类似双倍惩罚性损害赔偿的规定,该制度在我国已然具备了初步的立法基础.至于双倍损害赔偿的计算基础,应遵从世界反垄断法实践的普遍做法,以受害者的损害额为基础.而且,为真正维护受害者的利益,应规定胜诉的受害者有权获得支付合理的律师费、调查费及其他必要诉讼开支.
四、结语
我国《反垄断法》第五十条确立了反垄断法的民事责任,为私人反垄断诉讼执行机制提供了法律依据,但由于立法较为原则和抽象,对责任的具体落实造成了诸多不便.司法实践中的大量程序和实体问题,还有待于审判实践经验的积累和探索.私人执行机制功能的有效发挥还有赖于相关法律制度的配合.反垄断法在我国刚刚推行不久,随着新情况、新问题的出现,反垄断法将会在各方力量的推动之下不断发展和完善.