本站原创内容提要 虽然德沃金这个原则理论的作俑者,最终放弃了原则理论,但是他更多是基于工具性的考量,主要是因为德沃金已经找到了更好批评实证主义的理论工具.不过,原则理论本身在法律概念的层面上的确存在严重的理论困难,因此无法成为有效的法律概念上的主张.不过,它在法律适用领域的存在还是有相当坚实的基础,因为它能够同时实现对于法律传统和道德正当性的双重尊重；而这一点,正是所有相关讨论所真正应当遵循的恰当道路.
关 键 词 ：原则德沃金法律适用
作者陈景辉,法学博士,中国政法大学法理学研究所副教授.（北京100088）
原则,通常被视为独立于规则的另一个规范类型.正因为如此,规则与原则之间到底存在什么区别、这些区别是属性上的还是程度上的,就成为原则理论涉及的核心问题.相应地,也就会引出诸如原则的识别、原则的效力以及原则之适用方式等派生性问题.然而,必须注意到,有关原则讨论的内部,实际上存在着概念论上的原则理论与法律适用上的原则理论的区别.其中,概念论上的原则理论（原则概念论）关注的是,原则这种独特的法律规范的类型在概念上是否成立；法律适用上的原则理论（原则适用论）关注的是,是否存在一种与原则匹配的独特法律适用方式.一般认为,原则概念论是原则适用论的基础性条件,或者说,原则在适用上的特殊性,是以原则在概念论上的存在为前提的.不过,原则理论实际上存在着非常严重的理论风险,因为通常被视为原则概念论的始作俑者的德沃金,在其近著中明确表示,法律当中包含着规则和原则是一个错误的看法,他自己“可能促成了这一错误,不过已经很快的纠正了自己”①.如果确如其言,原则概念论根本无法成立,那么相应的原则适用论也有因此破产的危险,情况的确如此吗?本文将以检讨德沃金放弃原则理论的根本原因为出发点,然后接着讨论原则理论可否在不依赖于德沃金主张的基础上得以成立,最后再讨论是否存在着不依赖于原则概念论的原则适用理论.
一、德沃金为何会放弃原则理论?
显然,德沃金肯定不是法律思想史中第一位论及原则的作者,但是现代法理学中的原则理论的确建立在德沃金之主张的基础上.不过,在德沃金的眼中,原则理论或者原则与规则之间的区别这个问题,所扮演的不过是一个工具性的角色,即这不过是为了实现证明“哈特式的法律实证主义是一个错误主张”的理论工具而已.原则理论的工具性角色,隐含着一个重要的结果,即如果德沃金能够建立起一套批判实证主义更好的理论主张（工具）,那么原则理论必将被放弃.注意到这一点,就会为理解他为何会放弃原则理论提供一个主要的线索,尽管这不是唯一的线索.
在德沃金看来,哈特式的法律实证主义有一个核心的主张：某一社会的法就是一系列的特殊规则,它们被社会以直接或间接的方式应用于如下的目的：即通过公共权力以决定哪些行为将受到惩罚或强制.这些特殊的规则可以依据特定的标准加以确定或得到鉴别,此种检验并非建立在其内容基础之上,而是依据其系谱（pedigree）或者其制定和形成的方式.这些形式化的系谱检验标准可以将有效的法律规则从那些检测的规则或者那些虽然得到社会遵守、但无法以公共权力强制执行的其它形式的社会规则（道德规则）中区分开来.简言之,法律实证主义认为,法律本身就是一套规则体系,而用以鉴别哪些规则是法律规则、哪些不是的标准,是一个（套）非实质化的形式标准或者事实标准,即哈特所主张的“承认规则”（the rule of recognition）.②德沃金认为这样的一套理论明显错误,因为在法律当中存在着独立于规则的规范类型,这就是原则；并且,由于原则本身具备实质化的道德特色,因此事实性的承认规则无法将原则辨识出来,所以实证主义必然破产.
很明显,如果原则与规则之间存在着可以相互转化的程度差别,那么德沃金就不足以证明实证主义的错误,所以他一定会认为这个差别是无法相互转化的性质上差异.这个性质上的差异体现在两个方面：③第一,规则和原则的例外,在理论上是否可以穷尽.规则的例外在理论上不仅是可以穷尽的,而且是应当穷尽的.④如果并没有列举规则的所有例外、而只是以粗略的方式来阐明那条规则的话,那么那条规则既是不准确的、也是不完整的.值得注意的是,对于规则而言,例外的列举不仅仅涉及到规则表述的准确性――例外列举的越多、规则的表述就会越准确,更为重要的是,它还涉及到这个规则是否还是一条完整的规则.与此相反,原则的例外不但在理论上是无法穷尽的,即使真的在原则的表述中列举了一些例外,这样的做法也不会使得原则的表述变得更为准确或更为完整.换言之,一个粗略表述的原则同列举了某些例外的原则一样,都是一条适当的原则.
第二,例外能否被列举的问题,紧接着导致规则和原则在适用方式上存在明显区别.理论上讲,规则因为例外都可以列举出来,因此规则与规则之间就存在适用范围上的明确区别,因此规则就会以“全有或全无”（all or nothing）的方式被应用于特定案件,即当多个规则与特定案件相关时,只能选择其一适用.被选择的规则就是“全有”,因为它单独并完全地决定案件的裁判结果；没有被选择的规则就是“全无”,它对于该案件的决定毫无意义.⑤与此相反,由于原则的例外无法全部列举并且即使列举也无助于原则意义的精确化,因此原则和原则之间经常性的处于交叉关系当中,经常会有一件事情同时落入两个或者多个原则的范围之内,此时首先就需要衡量这些原则各自的分量或者重要性,然后选择最重分量的那个原则作为解决该问题的基本方案.不过这个原则并未由此获得持续性的最重分量,在其他类似的情形中,与之对立的那些原则可能因为某些原因,取代这个原则成为最为重要的标准.同时,即使某一原则在同其他原则的比较中占据上风,那些分量上较次的原则并没有像规则那样,因此被完全地排除于问题的解决当中,而是以次于最重原则的方式来发挥影响力.浙江社会科学2012年第3期陈景辉：存在一种独立的原则理论吗?
从这样的区别中,我们可以看出原则本身包括两个组成部分：⑥第一,原则的核心必定体现为某种实质性的道德判断,德沃金称之为“妥当感”（sense of appropriateness）.原则中的妥当感并非如同法律规则一样,来自于立法机关的制定或法院的特殊决定,而是源自于法律职业群体或公众在一段时期内形成的道德共识.,因此这必然是一种关乎公共事务的“政治道德”（political morality）.第二,原则必须具备“制度支持”（institutional support）的形式特征.即原则在司法实践中被法官援引并被纳入到司法过程当中的事实.因此,在以前的案例中原则被援引的频率越高,其获得的制度上支持就越多,其所具有的分量或强度也就越重；反之,其分量或强度则越轻.显然,如果规则和原则之间的实质区别能够成立且原则必然包含如上两个部分的内容,那么原则就无法被哈特的主张所囊括,因为承认规则本身是一个事实性的鉴别标准,因此它既是能够以同样是事实性的“制度支持”相互契合,但是原则更为重要的核心要素是实质性的政治道德,而这个部分无论如何也不能被事实性的承认规则鉴别出来.所以,德沃金认为哈特的法律实证主义的看法在整体上是错误的.
德沃金提出原则理论之后,实证主义在如何回应这个批评的过程中,逐渐分化为包容性实证主义与排他性实证主义这两个分支,这当然不是本文关注的问题.⑦与此同时,这些回应也在某种程度上迫使德沃金进一步地发展其理论,来实现有效的应对.这就出现了德沃金在《法律帝国》一书中完整呈现出来的以“整全性”（integrity）为中心的法律诠释主义.简言之,德沃金在这本书中的整体主张是这样的：无论过去、现在还是未来的法律裁判,虽然表面上看起来杂乱无章,实际上在其背后隐含着使其得以保持融贯性的实质主张――整全性；因此要想理解法律实践,就必须有效发掘出整全性这个实质性的部分.当然,法律现实主义和法律实证主义（德沃金称之为法律实用主义和法律惯习主义）,分别将“对未来最佳的选择”和“尊重过去的做法”视为使得法律裁判得以融贯的根据,但是德沃金认为它们均为错误的主张,因为它们均无法展现“整全性”这个概念所拥有的政治道德的道德意义.
德沃金将整全性的得出过程称之为“解（诠）释”（interpretation）,这个过程中存在两个中心的要素：第一,某种实践（例如法律实践）中,不仅仅只是某种实践,而且其中必然包含某种价值或者本旨（point）；与此同时,该种实践中所包含的事实部分与价值部分可以分别表述出来.第二,该种实践并不是维持着一直以来的样子,而是敏感于价值或本旨的,因此该种实践必然会围绕着这种价值或者本旨得以修正、改变以及扩张,所以该种实践不是机械式或者静态的,而是出于不断在如何更好地体现价值或者本旨的要求中得以不断的变化.⑧诠释过程的这两个要素相应的提出两个法学上的要求：其一,该种实践中所蕴含的价值或者本旨,不能是解释者所任意添加的,它必然是从该种实践中获取的,所以价值或者本然要符合“适切性”（fit）的要求.从这个角度讲,该种实践的事实面向并不因为价值或者本旨的存在而变得毫无意义,它仍然扮演着重要的门槛（threshold）意义,即无论某种价值如何值得尊重、如何具有道德上的感召力,但是只有在符合该种实践之事实部分的要求时,才能被视为是早已蕴涵于该种实践中的价值与本旨.第二,然而实践的事实部分的意义仅此而已,由于其中蕴含的价值或者本旨的存在,使得该种实践必然应当以最佳化的方式来满足价值或者本旨的要求,只有这样才能实现为实践和价值或本旨的双重辩护（best justification）.
到此为止,我们基本上可以看出德沃金最终放弃原则理论的主要原因：原则理论已经发展成熟为以“整全性”为核心价值或者本旨的法律诠释主义理论.其中,原则中的政治道德最终具体化为整全性这个价值,而制度支持最终展现为“适切性”的要求.本节的开端阶段就已经提到,原则理论的工具性色彩,因此如果法律诠释主义能够更好地说明德沃金的主张、能够更好地证明实证主义的理论是错误的,那么原则理论就丧失了基本的工具重要性,当然也就成为放弃的对象.
二、原则是独立的规范吗?
然而,必须注意,目前的论述只能用以说明这个问题：德沃金最终放弃原则理论的原因是由于他找到了更好的理论工具；而这个解说并不能说明这个问题：由于原则理论是错误的,所以被德沃金最终放弃.这两个问题之间的差别在于：原则理论是否本身就是错误的?换言之,除了工具性的原因,德沃金是否认为法律原则存在着难以克服的缺陷?
就我的阅读范围而言,并未发现德沃金由于认为原则理论本身存在问题因而最终放弃的线索,他只是在“原则理论的逻辑结果是错误的,因而应当放弃”这个方面上有较为详细的阐述.在他看来,原则理论一旦成立,必然会引发这样的问题：由于存在多种道德原则,我们必须寻找到某些标准用以鉴别哪些原则是法律原则、哪些原则不是法律原则.这种看法实际上蕴含着某种法律概念的分类学（taxonomic concept of law）主张,即每一个社会均存在某种行动准则的集合被视为法律上的准则（法律原则也包含其中）,而与道德上的准则、习惯上的准则或者其他类别的准则得以区别.然而德沃金认为,法律分类学的主张因为以下两个原因显然站不住脚：第一,有一些准则显然与法律实践有关,但是据此认为它们就是法律准则之一部分,这显然是荒谬的,例如数学规则在计算损害赔偿标准时极为重要,但是我们不能说数学规则就是法律规则的组成部分；反之,我们也无法说明它们不是法律规则的组成部分,因为数学规则毕竟参与到了法律实践当中,分类学的法律概念显然在这样的问题面前一筹莫展.第二,更为重要的是,德沃金明确主张他支持某种法律概念的教义学（doctrinal concept of law）立场,即法理学研究的是某个特定时期、特定地区具有特定法律效力的法律概念,是否以道德准则作为法律命题的真值条件之一,而与教义学法律概念对立的社会学法律概念、分类学法律概念以及愿望性法律概念均不适当.⑨
不过,尽管附加德沃金的这些讨论,仍然无法直接证明原则理论本身难以成立,所以我们还得寻找放弃原则理论的其他原因,这就来到了根本否认原则存在的主张面前,代表性的看法是由亚历山大和克瑞斯（Larry Alexander & Ken Kress）提出来的.在1997年一篇名为“反对法律原则”的文章中,⑩亚历山大和克瑞斯认为根本就不存在原则这种独立于规则的法律规范,主要原因有两个方面：要么原则不具备规范上的吸引力（normatively unattractive）,要么即使原则的确存在、但它在规范上也是多余的（normatively superfluity）.很显然,这两个原因极为抽象,所以我们必须附加一定的理论背景知识,才能最终搞懂他们究竟在说些什么,接下来我将加入有关一阶理由与二阶理由的分析,来补足这个讨论.
以最简单的方式来说,法律在我们的生活中扮演的是一种行动理由的角色,它为我们的行动提供行为指引和行动规划,所以行动理由就成为现代法理学的一个基本出发点.笼统而言,存在两种行动理由：一阶理由和二阶理由.通常,道德理由是所谓的一阶理由,而各种类型的规则（尤其是法律规则）是所谓的二阶理由.其中,道德理由的重要性在于,它往往代表着“正确的行动（方向）”,所以由其所引导出来的行动就具有了“好”这种道德意义,因此这种行动就成为值得做的行动选择；相应地,由于一阶理由本身存在着严重的问题（例如内容不清楚、不利于社会合作等缺陷）,因此就出现了用以弥补一阶理由困境的二阶理由,所以二阶理由的重要之处在于,虽然它并不必然能够引导出“正确的行动（方向）”,但是它可以在一阶理由出现困境的时候,引导出能够克服这种困境的行动方向（至于二阶理由到底能够引导出什么样的行动要求,端赖于我们如何定义一阶理由的困境）.
补充了这些部分的内容,亚历山大和克瑞斯反对原则存在的原因,就变得明晰起来：第一,原则之所以不具备规范上的吸引力,是因为原则既无法像道德理由之类的一阶理由那样提供道德上正确的行动指引,也无法像规则那样提供一阶理由困境之下的行动指引.其中,原则无法提供规则式的指引,这是规则和原则存在属性上的区别所蕴含的必然结果,所以在此毋需进一步的讨论.关键的问题是,原则为何不能提供到一阶理由式的指引?原因在于,原则之中包括妥当感和制度支持这两个部分,因此它不同于一般的道德理由,因后者并不以制度支持作为其中的组成部分.例如,即使所有人的说谎或者根本不存在“不得说谎”的社会性事实,但“不得说谎”仍然是一个适当的道德理由；但是,“不得说谎”却不满足原则的要求,因为不存在“不得说谎”的社会实践,就意味着不存在相应的制度支持,所以“不得说谎”就无法成为原则,尽管它本身仍然是一个适当的道德准则.所以,原则就成为所谓的“第二好”的道德理由（second-best moral reasons）,因此区别于以“最佳化”（best）为特征的一阶道德理由.从这个意义上说,原则是既区别于规则、又区别于道德准则的行动理由, 规则因为提供了更为方便、更为明确的行动指向,所以它具备规范上的吸引力；道德准则因为提供了最具正当化的行动指向,所以它也具备规范上的吸引力.然而,同时拥有两个要素的原则,既无法像规则一样提供确定的行动指引,也无法像道德准则一样提供正当化的行动指引,所以原则就会丧失规范上的吸引力.
第二个反对原则存在的理由更为清楚：检测使我们忽略刚才的有关原则是第二好的道德理由的讨论,并且最终的确证明存在着原则这种规范类型,那么它也将是一个规范上多余的行动理由.这是因为,在一阶理由与二阶理由划分的格局下,对于原则的定性只有两个选择：要么原则是某种特殊的一阶理由、要么原则是某种特殊的二阶理由（规则）.检测使我们进一步忽视其中所蕴含的逻辑悖论,那么原则仍然缺乏独立存在的必要性,因为无论原则展现为哪种类型的行动理由,它都是成为多余的规范类型.所以在这种情形中,即使原则在理论上有可能成立,但是它根本就没有独立存在的必要性.
现在,我们可以总结原则理论失败的原因了：由于原则之中既包含妥当感这种道德价值、又包括制度支持这个事实面向的部分,因此导致原则呈现为某种第二好的道德准则,不过问题是,既然有以最佳为核心的道德准则,我们为何还需要第二好的道德准则?只有一种可能,因为它可以克服最佳的道德准则所引发的困境,然而规则这种二阶理由已经扮演了这个角色,所以要么原则根本就不存在,要么原则不过是某种类型的规则.无论最终的答案是其中的哪一个,原则理论都是应当放弃的主张.
三、存在独立的原则适用论吗?
总结既有的讨论：第一,德沃金因为后来寻获了更为有效的理论工具,因此放弃了原则理论；第二,德沃金放弃该理论的原因还在于,这与其所主张的教义学法律概念的主张矛盾,因为原则理论会引发分类学上的主张；第三,由于缺乏规范上的吸引力或者在规范上是多余的这两个原因,原则也无法被视为一种独立的规范类型.论述至此,很多读者可能已经顺利地得出这样的结论：由于原则在概念上无法成立,并且由于原则适用论逻辑上以原则概念论为基础,所以也就不存在独立的原则适用论了,因此本节标题就成为不证自明的问题了,也就丧失了进一步阐述的必要性.情形果真如此吗?
显然,我反对这样的做法和看法,否则就无需列出这样的标题.关键的问题是：我这样做的理由何在?这就涉及到有关一般法理学（general jurisprudence）同特殊法理学（special jurisprudence）之间的区分.简言之,所谓的一般法理学,并不以特定国别或者特定的国家法律体系为中心而展开,而是集中讨论“法律的性质”（the nature of law）问题；相应地,所谓特殊法理学,所关心的是特定国家的法律体系与法律实践的学问.很显然,概念论上的原则理论属于一般法理学的讨论范围,而法律适用上的原则理论属于特殊法理学的讨论范围.虽然无法否认在一般法理学与特殊法理学之间存在着紧密的关联,但是它们毕竟属于两个相当不同的理论领域,所以这使得在某一领域内被证明是错误的主张,并不必然被证明在另一领域中同样无法成立.所以原则在概念论上的破产,并不必然导致它一定会在适用论上的轰然倒塌.不过,以上说法只具备防守性的效果,更为积极的辩护策略始终是如何证明原则在适用论上的独特之处在哪里?
这就需要仔细审视原则的双重属性――妥当感与制度支持――所扮演的角色,尤其是制度支持这个部分所实现的功能.显然,这两个部分在原则中并非占据同等的重要性.其中,妥当感是最重要的,它是一个道德准则转变成为原则的关键性要素,而制度支持是以次于妥当感的方式发挥影响的.关键是,什么叫做“次于”?至少有两种“次于”的显现方式：其一,在顺序上,特定原则的确立步骤应当是先看是否满足妥当感这个实质部分的要求,然后再看是否也满足了制度支持的要求,因此制度支持只能用来说明为何某一道德准则不是原则,而不能用来说明为何它是原则；具体而言,原则的出现,首先需要有一个具备实质价值内容的行为准则（妥当感）,然后它还需要在法律实践的历史或传统中不断得到再现（制度支持）.这就意味着第二个“次于”,即制度支持在功能上次于实质的妥当感,也就是说是“妥当感”、而不是制度支持,使得特定道德准则转变成了原则.注意到这个关键点,就会发现亚历山大和克瑞斯反对原则存在的主张仍然是有缺陷的,这就是他们过分地重视了制度支持所扮演的角色,虽然这一点尚不足以推翻亚历山大和克瑞斯的原则否定论,但是它会为原则适用论提供相当的可能性,这就需要进一步仔细讨论制度支持的功能.
具体而言,制度支持的功能主要有两个：第一,认识功能,即依据特定道德准则是否存在制度支持,然后将藏身于众多道德准则中的原则指示出来.依照既有论述,原则无疑是某种特定的道德准则,然而并不是所有的道德准则就是原则,其中得以区别的关键就在于,特定道德准则是否在特定法律实践中得以体现.而道德准则在法律实践当中的体现,就是所谓的制度支持,所以制度支持虽然并不是原则具备道德拘束力的原因,但是它具备将原则从多样的道德准则中挑选出来的识别功能,这种认识上的功能类似于将病菌发现出来的显微镜一样.
第二,更为重要的是,制度支持还具有影响分量的功能.制度支持的这个功能意味着,一个原则所拥有的制度支持越多,那么该原则的分量通常就越重；反之,一个原则所拥有的制度支持越少,那么该原则的分量通常就越轻；相应地,一个多少有一些制度支持的原则,通常比那些毫无制度支持的道德准则（还不是原则）,所拥有的分量更重.借助这个部分,我们就可以在一定程度上削弱前文提到的基于“原则次佳化”的批评.如果仅从实质价值的角度看待两个道德准则,的确不应当落实那个具有较轻分量的次佳标准.但是一旦这个次佳的道德准则是原则的话,制度支持的附加将有可能使得它的重要性压倒原本较重的那个道德准则,此时依据这个原则行事就具备了足够的合理性.当然,这并非唯一的情形,此外还是存在着即使附加了制度支持、原则的分量依然不能压倒对立的道德准则的可能,此时就缺乏足够的理由来落实这个原则.
比较制度支持的这两个功能,显然附加分量的功能比认识（识别）功能之于法律实践而言,具有更为重要的意义.因为识别功能的认识效果只能以更为便捷的方式,发现藏身于诸多道德准则中的原则.但是附加分量的功能却能在很大程度上决定特定原则是否具有压倒其他原则的重要性条件.更为关键的是,它还会将法律传统的重要性引进来,所以在遵守原则的背后,隐含了对于原有法律传统的格外尊重.所以,原则在法律适用领域所具有的重要意义就在于不断地提醒我们注意：当没有充足的、具备压倒性分量的理由时,我们不能任意地背离所在的法律传统所给定的看法.不过,这并不是说我们只有严格遵循既有原则这唯一的选择,处于原则核心位置的内在实质价值,给我们提供了足够的反思和批评的空间,因此原则的不断引入、更新与替代,将会构成我们所在的法律传统得以前进的重要动力.但是,当我们尚未发现足够强大的、迫切需要落实的其他实质价值之前,尊重已有的传统显然是更为稳妥的方案.
不过,这些讨论并不意味着我以为,我们应当仔细研究每个原则所拥有的制度支持上的大小与多少,并就此设计出一套整体化的方案,以便事先就明晰原则各自所拥有的分量；或者至少设计出一套这样的公式,以便随时相对准确地计算出它们各自的分量,就像阿列克西最近几年所从事的工作那样.因为这样的做法,实际上已经完全遗漏了原则中所拥有的妥当感这个实质性的道德部分.进一步的说明是：前面已经提到过,原则适用论的问题是一个特殊法理学的问题,因此在不同的法律体系以及不同的法律传统之下,诸实质道德的重要性也有各自不同的安排和强调.例如,种族平等在中国的重要性要远远小于它在美国社会所拥有的广泛意义.所以,仅作为一种法律适用论的原则理论,必然需要同时敏感于原则的制度支持与妥当感这两个部分,并且在始终维持这种敏感的前提下,同时实现对于法律传统和道德正当性的双重尊重,这可能是原则理论所拥有的最重要的意义.
四、结论
其实,本篇文章的结论非常简单：虽然德沃金这个原则理论的作俑者,最终放弃了原则理论,但是他更多是基于工具性的考量,主要是因为德沃金已经找到了更好的批评实证主义的理论工具.不过,原则理论本身在法律概念的层面上的确存在严重的理论困难,因此无法成为有效的法律概念上的主张.不过,它在法律适用领域的存在还是有相当坚实的基础,因为它能够同时实现对于法律传统和道德正当性的双重尊重；而这一点,正是所有相关讨论所真正应当遵循的恰当道路.
注释：
①Ronald Dworkin, Justice in Robes, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 2006, p.4.
②Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1978, p.17.
③以下论述参见,Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, pp. 24-27.
④拉兹对此有不同意见：规则很难将所有的例外包括在内；因为一旦如此,不但所有的法律规则的内容极为复杂并且不同规则在内容之间将频繁重复,而且会导致所有的规则都是相互独立的.然而,其实在法律体系内部,正是由于许多法律要素之间相互之间的修正与限定,才使得它们结合在一起形成了相对确定的法律体系.不过,拉兹的这个批评存在缺陷,因为他所要表明的是“实践上”无需穷尽规则的例外,但是德沃金强调的是规则的例外在“理论上”可以穷尽,至于“实践上”是否能够穷尽则2012年第3期