本站原创[摘 要 ]关于协议解除是否属于狭义合同解除的范畴以及适用何种法律规范对其进行规制的问题,在理论界争议较大.文章认为,协议解除应被排除在合同解除制度之外,适用合同订立规则对其进行规制.首先从协议解除与约定解除的本质区别、合同解除规制协议解除的弊端方面分析了合同解除制度排除协议解除的事由,然后对合同自由原则规制协议解除进行检讨,最后探讨了合同订立规则规制协议解除的合理性.
[关 键 词 ]合同；协议解除；合同解除；合同订立
[中图分类号]D923.6
[文献标识码]A
[文章编号]1672-2728(2009)01-0137-03
我国合同法把合同解除分为协议解除、约定解除和法定解除三种类型,关于协议解除是否属于狭义合同解除的范畴以及适用何种法律规范对其进行规制的问题,理论界主要有三种观点.第一种观点认为,合同对约定解除权的规定与协议解除的方式一起构成了约定解除的完整内容,缺少任何一种方式都是不妥的；第二种观点认为,协议解除并非约定解除的一种形式,而是意思自治原则或合同自由原则的直接体现；第三种观点认为,不应把协议解除视为合同解除制度的内容,而应通过合同订立规则规制协议解除.笔者认为,前两种观点在理论上存在缺陷,不利于司法实践操作,第三种观点值得肯定.
一、合同解除制度排除协议解除的事由
协议解除与约定解除虽然都在客观上达到合同解除的目的,但是二者在诸多方面存在实质上的区别,因此协议解除不应属于约定解除的一种方式,应被排除在合同解除范畴之外.以合同解除制度规制协议解除引致无法克服的弊端,足以说明合同解除制度涵盖协议解除的不合理性.
1．约定解除与协议解除的本质区别
虽然约定解除与协议解除都是通过当事人的协商达到解除合同的目的,但二者却有着根本区别,主要表现为：第一,性质不同.约定解除的解除权是形成权,解除合同是单方法律行为,即解除权人行使解除权不需要对方当事人的同意或协助；协议解除中的解除是双方法律行为,是一种合同行为,一方若想解除合同必须征得对方的同意,否则不得解除合同.第二,前提不同.约定解除是以解除权的存在为前提条件,当事人必须事先约定,赋予一方或双方以解除权,解除合同就是行使解除权的结果；协议解除不需要以解除权的存在为前提条件,是事后协商确定解除条件.第三,功能不同.约定解除是在一方违约的情形下,非违约方采取的一种违约救济措施,及时有效地保护自己的利益；协议解除不以违约为前提,双方达成合意的目的是对原合同的权利义务进行重新设定,而不是针对违约寻求补救措施.第四,方式不同.约定解除的解除权人必须实际行使解除权,即向对方发出解除通知,方可解除合同,相对人对解除合同有异议时可向法院或仲裁机构提起确认之诉,法院或仲裁机构可依职权对合同解除的效力进行滞后审查；协议解除时只要双方达成合意即可解除合同,至于采取何种方式达成合意完全由双方协商确定.
2．合同解除制度规制协议解除的弊端
(1)在法学理论上：违背合同自由原则.协议解除合同是当事人意思自治的结果,法律没有强制干预的必要.意志自由是合同主体的本质,没有自由意志的人不能成为合同主体,一个具有自由意志的人应能认识并承担自己行为的后果,这是法律对合同主体的理性检测设.由于现实生活的复杂多变性,导致合同解除的情形多种多样,合同法不可能穷尽各种情形预先对解除合同的后果作出规定,因此为了适应社会生活的复杂性和法律的局限性,应允许合同主体自行决定协议解除合同的后果.合同解除制度对协议解除的后果进行强制规定,就是违背了合同自由原则,是对当事人自由意志的践踏.
(2)在立法技术上：引起解除制度内部的不协调.因协议解除和约定解除有着本质上的区别,将二者强行捆绑在一起,势必造成合同解除制度的逻辑混乱和自相矛盾.合同解除的客体是有效成立的合同,在理论界已无争议,由于协议解除的介入将导致客体不适当地扩张,效力待定的合同也被纳入合同解除的客体范畴,因为当事人完全可以通过协商协议解除效力待定的合同,这是当事人意思自治的表现.另外,合同解除制度中解除权的发生、行使、消灭等规定都是用以规范解除权的运作,对于协议解除没有适用的余地.因此,从立法技术角度而言,在构建合同解除制度时,不能仅因为协议解除和约定解除有着相同的解除合同后果,就简单地将二者归并为同一法律制度,应将法的内在意旨和外在后果作为统一体,共同作为体系化的整合条件予以考虑.
(3)在法的应用上：导致协议解除适用规则的多元化.由于协议解除是通过当事人的协商达到解除合同的目的,关于解除合同的溯及力以及赔偿问题,按照合同订立规则的规定,应充分尊重当事人的意思自治,由双方协商确定,只要不违反法律或公序良俗,法律不予干涉；按照合同解除制度的规定,《合同法》第97条对此进行了强制规定,即“合同解除后,尚未履行的,终止履行；已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失”.相互矛盾的两种规定使得协议解除的适用规范呈现多元化和不确定状态,有损法律的严谨性和权威性,也使得当事人和法官在应用法律时面临无所适从的尴尬处境.
二、合同自由原则规制协议解除的检讨
有学者认为,我国合同立法对协议解除只在某些情况下有限制的必要,因为它是合同自由原则的当然内容.笔者认为,协议解除合同虽然是合同自由原则的应有之义,但合同自由原则不足以完全有效地规制协议解除,仍有必要以合同订立规则作为首选规范规制协议解除.原因在于,合同自由原则和订立规则虽然同为法律规范,但它们在内容、范围和作用上存在若干区别,具体表现为：
1．规定内容的详略不同
合同自由原则的要求比较笼统、模糊,它不预先设定明确具体的检测定条件,更没有设定明确的法律后果.它只对合同法律行为或裁判设定一些概括性的要求或标准,但不直接告诉应当如何实现或满足这些要求或标准,故在适用时具有较大的余地供法官和当事人选择和灵活应用；而合同订立规则的要求是明确具体的,其明确的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”.
2．适用的覆盖面不同
合同自由原则对人的合同行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性,与其他原则共同构成整个合同法律行为的指导思想和出发点,覆盖面较合同订立规则要宽广很多,具有更大的宏观指导性,不但是合同订立规则的基础,也是其他规则如合同的履行、终止、解除等众多规则的基础；而合同订立规则由于内容具体明确,它只适用于订立合同这一类行为,不规制其他合同行为.
3．适应性的强弱不同
合同自由原则与其他原则一并构成包括订立规则在内的所有合同规则的本源和基础,它们还可以协调合同法各规则之间的矛盾,弥补各规则的不足与缺陷,甚至可以直接作为法官裁判的法律根据,因适用法律原则不可避免地引入法官的自由裁量因素,而使得法律制度具有一定的弹性活力和较强的适应性；而合同订立规则的显示性特征要比合同自由原则强,因而具有微观指导性,可操作性强,法官不容易偏离规则作出裁决.
通过以上分析比较可知,以合同自由原则规制协议解除容易导致法官自由裁量权的滥用,为了解决此问题,应选择适用合同订立规则规制协议解除,但这并不意味着合同自由原则绝对不能规制协议解除,只有合同订立规则存在严重不足或缺陷影响了个案的实质公正时,法官在审判实践中通过援引合同自由原则,引入法官的自由裁量因素从而实现实质上的公正,这是法理上弥补法律规则缺陷的通常做法.因此,对合同自由原则的适用应持谨慎态度,对于协议解除的规制而言,合同订立规则处于首选地位,合同自由原则处于补充地位.
三、合同订立规则规制协议解除的适当性
有学者认为,将协议解除排除于合同解除制度之外,固然在理论上有优点,但与我国多年来的实践不完全一致.因为我国自经济合同法规定合同双方可以协商解除合同以来,协议解除已在我国合同实践中形成一种习惯,现在如完全不承认协议解除,难以被普通群众所接受,因此法律有必要明确规定协议解除作为合同解除的方式之一.笔者认为,将协议解除排除于合同解除制度之外不但是市场经济的客观需求,而且是立法的基本要求,由合同订立规则规制协议解除才是理性的适当选择.
1．改革协议解除法律规制的必要性
(1)市场经济的客观需求.市场经济要求赋予市场主体充分的自由权,最大限度地调动和发挥各个市场主体的主动性、创造性,同时为了克服市场调节的固有弊端,国家必须采取法律等必要手段加强对经济运行的宏观调控,因此,市场经济与法制建设是辩证统一的关系,市场经济实质上是法治经济.市场经济要求改变传统的国家直接管理经济的模式,还原市场主体充分的自由,健全和完善与之相适应的法制.对于合同法而言,改变计划经济体制下国家对市场主体干预过多的模式,实现国家依靠法治对市场主体进行必要的规范、引导和保障,确立适应市场经济发展需求的新的法律秩序.而我国在合同法中依然沿袭计划经济体制下制定的经济合同法对协议解除的规定,不适当地限制了市场主体的合同自由,显然有悖于市场经济的要求.
(2)法律创制的基本要求.合同解除制度规制协议解除的弊端已呈现,若仍然固守不加以改革,则违反了法律创制中所要求的法的稳定性、连续性与适时废、改、立相结合的原则.法的稳定性要求法律一经颁布实施,应该在一定时间内保持相对稳定,不能朝令夕改,但法律创制应始终保持开放的态势,敞开自我完善的空间,审时度势地随着社会关系的发展而及时地对既有法律法规进行修正、废止或重新创制,使法律法规保持对社会关系的相对适应性.因此,立法机关应当根据市场经济发展的客观需求,及时地修改协议解除的法律规制,适应经济社会发展的实际需求.
2．合同订立规则规制协议解除的合理性
(1)体现合同自由的原则.适用合同订立规则规制协议解除,充分体现了合同自由原则,能有效地克服适用合同解除制度时的弊端.原因在于：首先,合同当事人是具有完全民事行为能力的理性人,他们被检测定为自己利益的最佳判断者.以合同解除制度对解除之后的溯及力和赔偿问题作出强制性的规定,就会使当事人的行为能力形同虚设,这是对人的自由意志的极大贬低.其次,立法者的认识能力有局限性.“人类的历史已经反复地告诉我们,由立法者认识能力的非至上性和民事活动的无限复杂性的矛盾所决定,立法者不可能制定出全知全能的立法.”因此,当事人完全有能力协商解决这些问题,只有依靠当事人的自由意志才能弥补立法者认识能力的欠缺.
(2)迎接法律全球化的挑战.法律全球化是不可避免的历史趋势,我国必须合理地借鉴、吸收外国合同立法的有益经验,实现合同法的现代转型.从国外的合同立法现状看,大陆法系国家的传统理论采狭义的合同解除制度,特别是德国、日本的民法理论,把合同解除作为当事人一方行使解除权的单方行为,不包括协议解除.“合意解除,以第二契约解除第一契约,而非依一方意思表示之解除,与民法所规定之契约解除,全异其性质.故不适用或准用民法关于契约解除之规定.”英美法上狭义的合同解除与大陆法系的狭义合同解除概念相当,是指当事人一方违反条件(在英国法上)或重大违约(在美国法上)时,对方当事人行使解除权,使合同关系消灭.可见,大陆法系和英美法系的狭义合同解除理论均认为,合同的协议解除不以解除权的存在为前提,故不应被纳入狭义合同解除之中.因此,我国的狭义合同解除也应符合大多数法制先进国家的合同立法趋同性,将其排除于狭义合同解除之外,适用合同的订立规则规制协议解除.
(3)促进法的效益价值的实现.在法治国家的建设进程中,法律担负着重要的使命,在实现正义价值目标的同时,也要兼顾实现效益的价值目标,最大限度地优化使用与配置社会资源.合同主体只有在自由的前提下才能作出最有效益的价值判断和选择,因此法律不应过多地限制或束缚协议解除,应还原当事人应有的自由,充分发挥当事人互相配合协商的作用,妥善解决各种分歧,减少不必要的法律干预,有利于节省交易成本,鼓励合同主体的交易活动.另外,若由合同订立规则规制协议解除,则可减轻有限的司法资源承载的过重负担,合理有效地配置司法资源,提高司法效率,实现资源利用的最佳效益,促进社会的和谐发展.
[责任编辑：清泉]