先决问题的构成其解决

更新时间:2024-02-20 作者:用户投稿原创标记本站原创 点赞:7873 浏览:32497

摘 要 先决问题的产生是相关事实和法律制度双重作用的结果,其意义并不在于如何解决法律之间的冲突,而是对于这样一个不会产生法律上的冲突,但是会间接影响到当事人实体权利义务的问题的法律选择我们应当如何取舍.

关 键 词 先决问题 管辖权 反致

作者简介:谢宗颖,华东政法大学国际法学院.

中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2011)02-269-01

先决问题又称附带问题,指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时,如果必须以解决另外一个问题为先决条件,便可把该争讼问题称为“本问题”或“主要问题”,而把须首先解决的另一问题称为“先决问题”或“附带问题”.①

以英国法院受理的阿诉布伦特伍德婚姻登记人案为例.一意大利丈夫娶了一瑞士妻子,并在瑞士获准与她离婚,他们俩都在瑞士有住所.离婚后妻子再婚.丈夫想在英格兰娶一位在瑞士有住所的西班牙公民.但是婚姻登记官不予准许,因为依他的观点有一个障碍.依瑞士法,结婚能力受国籍国法支配,而意大利法不承认意大利公民离婚.故主要问题是丈夫的结婚能力,先决问题是离婚能力.

一、先决问题的构成要件

根据传统理论和一般观点,先决问题的构成要件为以下三点:(1)主要问题依据法院地国冲突规范,必须由某外国法支配;(2)具有涉外因素的、凭其自身条件或者在其他情况下能够产生的先决问题必须产生,且有它本身的对它确定有效的法律选择规则;(3)法院地法确定的先决问题的法律选择规则,必须导致一个与支配主要问题的法律所属国所接受的相关法律选择规则不同的结果.②

二、先决问题的性质

笔者认为,先决问题的产生是相关事实和法律制度双重作用的结果.

以阿诉布伦特伍德案为例.检测使我们将事实稍作变化,丈夫在瑞士离婚后回到意大利试图娶一位在瑞士有住所的西班牙女子为妻,那么显然其离婚效力的判定应当适用瑞士法而非意大利法,依照笔者前述的观点,这就不构成一个先决问题,也就是说,先决问题的产生和受理的法院有关,进一步说,即和法院地法的设计有关.即使是同样的事实,检测若当事人提起诉讼的法院不同,或者诉求有所变化,那么一个先决问题很可能就不再是先决问题了.

三、先决问题的法律依据选择

先决问题先于且独立于主要问题.先决问题之所以被法院所考虑,仅因为它是明确对主要问题的诉讼争议中双方当事人身份或者权利义务关系的必要条件,若先决问题不解决,则法院对于双方当事人的身份或者权利义务关系就无法明确,更无法考虑适用的法律和如何裁量.故法院对于先决问题的考量并不基于其管辖权,也不基于当事人的诉求.事实上,直到法院针对主要问题做出判决,它也没有对先决问题做出任何具有约束力的裁判.

既然先决问题是法院不得不考量的问题,那么由此就产生了应当基于何种规则进行考量的问题.显然,现实且可操作的选择有两个:适用法院地法的冲突规则或者适用支配主要问题的法律的冲突规则.从维护法院地国的司法管辖权和国内秩序的要求考虑,法院应当由法院地法的冲突规则确定先决问题的支配规则;然而正如一些学者所谓认为的“这个问题不是这样抽象的问题:请求人是死者的妻子(或婚生子女)吗?而是:依据他的住所地法请求人是他的妻子(或婚生子女)且因此有资格继承他的财产吗?”③一样,简单的适用法院地法不仅不利于法律适用上的国际协调和判决的执行,同时,由于对于足以影响主要问题判决的先决问题简单适用法院地法,也会使本应支配主要问题的外国法的作用因需要依赖法院地法的判断而变得不那么显著,这并不符合我们制定冲突规则的本意.

然而,这种选择并不像一些观点所认为的那样是通过反致实现的,实际上,这种选择和反致毫无关系.如果采用依法院地法确定先决问题的支配规则显然和反致无关;即使是采用支配主要问题的法律的冲突规则,这一过程也不是通过反致实现的.所谓反致,是指法院在审理涉外民商事案件时依法院地国冲突规范的规定应适用某外国法,而依该外国的冲突规范却应适用法院地国的法律或者他国法律,最终法院以法院地国法律或者他国法律作为案件的准据法.④通过这一概念,我们可以看出反致首先是针对同一问题的准据法的选择,而主要问题和先决问题是两个不同的互相独立的问题.先决问题的准据法的确定不是一个反致问题,只是在两种现实且可操作的选择中,哪一个更优的问题.自然也不会产生“不承认反致制度的国家就不存在先决问题”.


四、结语

尽管在实践中少有先决问题的案例出现,但对于这一问题的探讨是必要的.由于这个问题本身的法律上的复杂性和实践中可能出现的诸多变化,笔者认为先决问题的解决应当在原则上变通.如莫里斯所言:“附带问题不能用一种机械的方法解决,每一个案件可能都依赖于所涉及的特定因素.正如一位作者所言:‘实际上不存在附带问题,但是难题和案件一样多,其中附带问题可能产生.’”⑤

注释:

①丁伟主编.国际私法学.上海人民出版社.2004年版.第88页.

②③⑤戴西和莫里斯冲突法上(第十版).中国大百科全书出版社.1998年版.第63页,第65、66页,第67页.

④丁伟主编.国际私法学.上海人民出版社.2004年版.第106页.

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