本站原创摘 要 ：目前,违法分包问题制约着公路建设事业的发展.本文对公路建设领域的违法分包界定问题展开研究,归纳分析了目前公路建设领域的分包约束法律体系,归纳对比了各法律、法规对分包的约束,指出了各法律、法规在违法分包界定中存在的制度缺陷,并提出了相应的解决思路.
关 键 词 ：承包商；分包商；违法分包
中图分类号：F287.3 文献标识码：B
公路建设领域的分包制度有力地促进了公路建设领域的现代化,取得了我国公路建设领域的巨大成就,但是公路建设领域也存在着较严重的违法分包问题,从2007年审计署对“34”个高等级公路项目建设管理及投资情况的审计结果中可窥见一斑[1].违法分包问题对公路建设事业产生了不利影响,表现在违法分包项目中往往存在工程质量不达标、施工安全隐患多、建设资金损失大、扰乱市场秩序、商业贿赂、拖欠农民工工资等问题[1—2].公路建设中分包的发展促进了研究人员对公路建设领域分包有关问题的研究,比如对分包合同管理[3]、分包商关系管理[4]、分包风险管理[5]、分包安全管理[6]、分包界面管理[7],以及研究如何促进劳务分包市场的发展和如何组建劳务分包企业等方面[8]由于公路建设领域违法分包活动所产生的严重影响,一些研究人员也对违法分包问题展开了相关研究,但是研究内容尚不是很深入,主要围绕违法分包的界定、违法分包的法律后果和违法分包的危害性等方面[9—11].违法分包界定方面,目前的文献主要是以公路建设领域中的某一部法律或法规为依据对违法分包问题进行界定,比如依据《建筑法》、《招投标法》等.这样研究违法分包从治理违法分包的角度来说存在着一定的缺陷,因为,我国对公路建设领域的违法分包问题有界定的法律、法规较多,现行的研究并没有横向对比不同法律、法规对违法分包界定的一致性；另外,相关法律、法规出台的时间较早,公路建设却在飞速发展,出现了新的承发包模式,目前的研究没有考虑法律的适应性.因此有必要从法律、法规本身方面分析对公路建设领域分包约束的制度缺陷,并探讨相应的解决措施.
一、分包的法律约束体系
公路建设领域,约束分包的法律、法规体系主要包括《中华人民共和国建筑法》（中华人民共和国主席令第91号,简称《建筑法》）、《中华人民共和国招投标法》（第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过,2000年1月1日起施行,简称《招投标法》）和《中华人民共和国合同法》（中华人民共和国主席令第15号,简称《合同法》）.法规主要有《建设工程质量管理条例》（中华人民共和国国务院令279号）.部门规章主要有建设部和交通部以及其他相关部门的规章制度.其中,交通部的部门规章主要包括：《公路建设市场管理办法》（中华人民共和国交通部令2004年第14号）、《公路建设监督管理办法》（中华人民共和国交通部令2006年第6号）等.公路工程分包的法律约束体系如图1所示.建设部的部门规章有《房屋建筑和市政基础设施施工分包管理办法》（令第124号）.其中,《建筑法》的第二十八和二十九条；《合同法》的第二百七十二条；《招投标法》的第四十八条；《公路建设市场管理办法》的第三十八条和《房屋建筑和市政基础设施分包管理办法》的第五至十二条等法律、法规条文对公路工程的合法分包进行了约定.《建筑法》的第二十九条；《合同法》的第二百七十二条；《招投标法》的第四十八条和五十八条；《建设工程质量管理条例》的第二十五条；《公路建设市场管理办法》的第三十八条；《公路工程国内招标文件范本》的4.1条；《房屋建筑和市政基础设施施工分包管理办法》第十三至十四条等法律、法规条文对公路工程的违法分包进行了直接或间接的界定.总第426期
二、分包法律约束体系中对违法分包界定
分包法律体现中通过相应的条款直接或间接地给出了违法分包的界定.通过归纳,各法律、法规对违法分包的界定如表1所示,违法分包的形成是由于分包活动中在分包前提、分包内容、分包商能力、分包商行为等某一方面或某几方面存在问题.
三、分包法律约束体系中对违法分包界定的制度缺陷 1.违法分包界定不集中、不明确,条款之间有差异.在报道和研究文献中,违法分包是一个经常被运用的概念,但是,除了《建设工程质量管理条例》中集中、清楚、直接地界定了违法分包之外,其他的法律法规并没有集中、明确地界定违法分包.各法律、法规对违法分包的界定分散于其关于分包约定和禁止条款中,并没有将违法分包的具体形式进行明确的表述.另外各条款之间存在着差异性,如表1中的各法律、法规对分包前提和分包内容的表述.
2.未对违法分包进行分类规定.没有区分性地形成违法专业分包和违法劳务分包条款.根据《建筑企业资质管理规定》的规定,分包包括专业和劳务分包两种形式,各法律、法规均未对分包的规定进行分类描述.而实际上,专业分包和劳务分包的分包内容是不一样的,专业分包的内容的是专业工程,而劳务分包的内容是劳务作业.
3.“工程”与“工作”概念的差异性.法律、法规中出现了工程和工作两种表述,工程和工作应是两个不同的概念,工程一般情况下指的是具体项目或者项目实体；工作一般是指完成工程的活动.根据《建筑企业资质管理规定》的相关规定,专业分包对应的应是工程；劳务分包对应的应是工作.
4.“关键性工作”概念的不存在性及其与劳务制度建立的冲突性.如果工作对应于劳务分包的话,什么是“关键性工作”呢?法律、法规并没有作出规定和解释.《建筑业企业资质等级标准》将劳务作业（工作）分成了十三个标准,并没有说那种劳务是关键性的,换句话说不存在什么“关键性工作”.另外,“关键性工作”概念还和劳务制度建立法规之间存在着冲突性.建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》（建市[2005]131号）要求施工总承包特级企业必须全部使用劳务企业,施工总承包和专业承包一级企业也尽快完成向全部使用劳务企业的目标推进.按此意见（建市[2005]131号）,所有劳务（作业）都是可以分包的,不存在“关键性工作的概念”.