中国传统法律文化

摘 要 ：质疑非著名学者方孔先生 提出的中国传统法律思想只有糟粕没有精华的观点,笔者对中国传统法律思想的进行分析,并在此基础上批判方孔先生的观点,提出秉承传统法律文化的优秀成分并剔除其障碍性因素, 传统法律文化构成了法律发展的历史前提与宏观要素,并对当代法律发展所面临的发展模式提出展望.

关 键 词 ：中国传统法律文化 精华 糟粕 西方

钱穆先生在《国史大纲》的第一页上写下了“凡读本书请先具下列诸信念”,其中的第二尤为令人过目不忘：“所谓对其本国已往历史略有所知者,尤必附随一种对其本国已往历史之温情与敬意.否则只算知道了一些外国史,不得云对本国史有认识.”

方孔先生在课堂上一直对中国古代法律文化嗤之以鼻,认为只有西方的法律才能孕育出法治文化,不可否认,西方法律已经成为世界不同文明竞相学习和借鉴的榜样,西方法律有其鲜明的特色,其理想和制度已经成为当今世界的潮流和共识.传统农业与近代工业的冲突与碰撞,中国的传统法制受到了冲击.现在我们之所以倾向于崇洋,是近代我们的文明败于西方文明,但这里面的原因是多方面的,不应该就此对我们的传统妄自菲薄,应该客观地、历史地、科学地回顾和总结中国的传统法律文化.

一、西风烈与东风破――“问渠哪得清如许,为有源头活水来”

“礼”既指具体的礼仪形式,更是抽象的精神原则.“一准乎礼”：以“礼”作为法的正当性基础；以“礼”作为法的原则和精神,凡与之相悖的法无效；当法无具体规定,法官可以以“礼”对案件作出裁判.这体现在中国的传统法文化并不仅仅注重刑罚,更强调对人的善性的弘扬,比如旌表制度.这些制度受到西方启蒙思想家赞扬的良法美制,颇具仁爱精神.在这种指导思想的背后,反映的是对人的信任和尊重,体现了对正义等美好价值的合理追求.中国的法律系统经过了一个儒家化的过程.法家并不否认或反对社会身份和地位的差别,但法律的标注应该是相对客观的,因为国之所以治,端在赏罚,一以劝善.一以止奸,有功必赏,有过必罚,,并不因人而异,人人在法律面前必须平等.中国古代法律的结构或模式实际上就是礼与法结合的模式,但是,礼的作用不仅仅是预防犯罪,更为重要的是其肩负着弘扬人的善性的使命,可以说“惩恶扬善”是中国人对法的作用最为精辟的概括.当儒家渐渐掌握中国社会意识形态的主流后,法典的编撰也偏向于儒家的观念,但法律还是需要的,因为治理国家光靠礼是不行的,只是这个法很大程度上要受到礼的制约,“礼者法之本,法者礼之用”.对社会关系的调整、规制手段终归是礼法纲常.“法治”与“法治”的并用,这是中国法律的特点.

方孔先生将西方法律思想神圣化,对中国法律思想则以将问题“标签化”的态度和粗暴的处理方式,代替对其深入细致、理性全面的研究分析.这样做的结果必然是把西方法律文化的特点当作优点加以推崇,把中国法律文化的特点当成缺点大加批判,脱离中国法律文化所处的具体历史环境评头论足.希望方孔先生能站在中国历史的角度从虚幻的造物主的高度往下看.方孔先生要了解中国法律的缘起,发生,发展和影响,须从底层的阶梯拾级而上,才可见历史真正的发展走向和动力所在.

二、Ex Oriente Lux（光明来自东方）

矛盾的方孔先生在其著作《实在法原理》中也提到：“法律和政治的实质性进步需要,需要人类思想和精神质的飞跃.要在有着千年积淀的中国土壤上建立一套崭新的法律和制度,仅仅靠借用西方的实在制度是不可能实现的” .方孔先生高瞻远瞩看到了有着千年积淀的中国土壤的同时,也承认了西方实在制度的局限性.没错,法律并非一种单纯的条文体系,或者什么反映统治阶级意志的工具,它应该是活的,物质与精神所并存的系统.对于只把法律当作实现自己利益,保护自己权利的工具的国人来说,并不存在对法律精神上的信仰和传统,那么如何从本民族的精神出发,寻找一条结合的道路,而不产生排斥,真是非常复杂的一个问题.方孔先生站在讲台上拍桌子蹬腿也无法解决.我们与其羡慕欧陆土壤上结出的法律之树的茂盛,不如仔细对比分析一下欧陆土壤与我中华土壤有何区别.就像那句古话说的“临渊羡鱼不如退而结网.”

长期以来,我们受绝对工具主义法律价值观的束缚,法律的确立和变更, 取决于政治斗争的需要；法律的适用, 随政治形势而变迁；法律制度研究, 以符合立法和实际需要为原则.这种实用主义的法律变革观,不仅阻碍了法律制度理论的更新和发展, 而且也使法律制度改革缺乏长远预见. 在老百姓的心目中,法律就是为国家而诞生的, 否则法律就没有存在的必要；法律变迁的主要动因源于国家政权的需要, 而非公民权益维护与权利实现的需求.因此,在法律工具主义笼罩下,公民不可能从内心遵从法律,更不可能信仰法律,法律至上理念也不可能形成.

甘阳在清华演讲的结尾说的:21世纪最大的问题是要重新去认识中国,而且要在比较当中我们才能真正了解我们中国.因为事实上我们现在是生活在一个西方主导的全球化世界中,西方的影响无所不在.问题只在于很多人自以为了解的很多东西实际是靠不住的,要认识西方和认识中国都是要花大力气大功夫的. 所以请方孔先生和我们一起花大力气大工夫去认识西方和认识中国.要在有着千年积淀的中国土壤上建立一套崭新的法律和制度,仅仅靠借用西方的实在制度是不可能实现的.