本站原创【摘 要 】全国工商联公布的《中国民营企业发展报告》蓝皮书显示,全国每年新生15万家民营企业,同时,每年死亡10万多家,有60%的民营企业在5年内迅速破产,平均寿命2.9年,危机无处不在.对中小企业建立法律风险防控预警机制已经迫在眉睫.全球排名第六的路伟国际律师事务所《中国500强企业法律风险管理需求调查报告》显示,公司治理和合同是中国500强企业最大的法律风险来源[1],这对于规范化企业是这样,对于中小企业更是如此,中小企业的发展,走在不规范向规范的渐渐靠拢的道路上,更应该注重各项管理的规范化,合同的法律完备是最为突出和重要的一方面.
【关 键 词 】合同审核；法律风险；企业经营；风险管理机制
一、对中小企业存在背景客观的认识
中国的民营中小企业同世界著名的企业相比较是非常的年轻和不成熟的,到至今也就拥有几十年的发展历史.中小民营企业的迅速发展时期是从改革开放以后开始的,市场经济给中小企业提供了政策上支持和平台.中国的民营企业获得了长足的发展,中小企业是社会就业的最大载体.中国的中小企业提供的就业岗位已经占道全国城镇就业总数的75%左右,已经逐步成为了扩大就业的主要渠道.[2]
二、中小企业设立中合同法律问题的风险防范
企业设立之初,能够对企业设立合同的相关法律风险有周密的把握,有利于控制企业的发展风险,如果在企业的设立之初,设立的合同存在法律上瑕疵.那么必然会给企业埋下了重大的安全隐患.因此,在事前就排除这些,有利于企业健康良性的发展.中小企业的常见模式要集中在个人独资,一人有限责任公司,合伙企业,有限责任公司和少量的股份有限公司.[3]
(一)个人独资企业和合伙企业
个人独资企业不具有法人资格.一人公司,是独资公司,由一名股东持有公司的全部出资或所有股份的有限责任公司,设立一人有限公司应当在合同中注意最低限额为人民币10万元,一次性足额缴纳公司章程规定的出资额,不允许分期缴纳.
在合伙企业中,为了保护合伙人彼此的利益,首先就要相互协商谈妥条件,拟定合伙协议.合伙协议的签署一定要遵循自愿原则和诚实信用原则,彼此尊重对方的个人意见,更不能在对方不知道自己相关情况下,在合伙协议中限制对方权利,加大对方责任.免除自己的责任等条款,否则一旦提起法律诉讼,人民法院将会以不是出自本人意愿和显示公平为由,宣告双方签署的合伙协议无效.
合伙协议中规定的主要内容涵盖双方利润分配的权利和义务,比如每个合伙人经营成本的计算,权和决策权的分配,撤资的条件和处理办法,对企业的财务会计制度的订立,把握企业经营的真实情况.分配好各个合伙人出资义务.同时防范挂名合伙人的法律风险,挂名合伙人就是不出资,不参加管理,指示形式上合伙人,由于合同相对性原理,挂名合伙人的地位得不到法律上的认可,自己的权益得不到有效的保护.而去人民法院通常为了保护善意第三人的利益,往往会判决挂名合伙人和真正合伙一样对合伙企业的债务承担无限连带责任.
(二)股份有限公司和有限责任公司
股份有限公司和有限责任公司设立中有两种重要的合同,有发起人订立的公司设立的协议,和约束公司股东,管理人员内部组织关系和经营行为的公司章程,在公司协议中必须涉及到保密条款,因为在公司的设立过程中,股东与股东之间相互披露大量的个人信息.专利技术,技术秘密,或者特定的怎么写作经营方式和理念,避免股东滥用股东权利.在获取公司秘密后另行设立公司,从而与本公司形成直接竞争关系.特别是在现在以连锁形式存在的餐饮怎么写作业,其管理模式,品牌效益,技术成果一旦被其加盟商模仿仿效,其损失不是以加盟商交的几万或者几十万的加盟费能够衡量的.在公司协议中有必要设立竞业禁止条款也是约束股东之间的一种有效机制.特别是有些不参与经营的小股东,设立另外的相同行业的公司与其原公司形成竞争关系,这种法律风险更为突出,要未雨绸缪,有效防范和杜绝.对股东之间的相互约束可以通过设立协议也可以通过公司章程完成,但是,设立协议比设立章程更加具有灵活性.
公司章程对公司来讲起着重要的作用,我国公司法明确规定了审批机关和登记机关都要对公司章程进行审查,如果没有公司章程就不能获得批准,公司没有公司章程也就不能获得的登记.[4]公司章程中有必要规定（1）没有违反法律强制规范的内容.（2）公司管理事项有明晰,可操作的规范.（3）对股东,董事,监事.经理等权利和义务有明确规定,同时这些权利和义务的实现途径具有可操作性的规定.（4）对公司出现异常状况的事件有相关明确的可操作性规定,如多名董事突然丧失行为能力时董事的改选,补选等.（5）具有符合公司特殊情况的不同规定,如两名股东权比例为65%和35%的状况下.章程仍规定,普通事项50%以上权股东同意通过.特殊事项2/3以上权股东同意通过,其实质是部分股东完全没有任何的决策权利.公司协议中还必然涉及一个重要的的问题就对股权设置的分配.股权设置通常是出资人根据其出资比例确定的,在最初设立公司的都有各方洽谈协商各自出资份额的过程.需要考虑到由谁控制公司的控制权,在合同或者协议中必须防范和避开滥用控制权的法律风险.举两个例子,某有限责任公司,只要两个股东,双方各占50%的股份,公司法规定,股东会决议需要过半数的表决权股东同意才有效.后来,两个股东起争议,双方互不同意对方的提议,导致公司无法形成任何决议,经营无法有效顺利的进行.形成了股东僵局,某有限责任公司,有股东三人,甲乙丙,甲乙两名股东各占45%的股份,丙占10%的股份,按照公司法的规定,股东会议需要超过半数的表决权的股东同意才有效,甲乙一旦意见不同,则丙支持哪一方,哪一方的意见就能够形成有效的决议,甲乙发现这一情况后,都有意拉拢丙,最终结果是丙控制了公司的发展走向,这样就导致公司控制权和利益权的失衡.
三、中小企业合同犯罪风险的防范
在2007年1月15号的《中国联合商报》上,有一版特别策划,主题为中小企业,民营企业家难逃宿命怪圈,充分说明了民营企业家不断触犯刑律的严峻事实.分析这一现象最内在和根本的原因之一是由于中小企业内部积累能力和内部融资部足,随着企业改革的推进及其内部分配体制的调整,企业可支配的财力在逐渐增大,但是真正用于成产发展的却很少,但是企业想要快速发展,还有些效益好的企业盲目的扩张,虚拟的扩展,首先就必须获取融资,但是我国没有建立与中小企业相对应的融资渠道,股票和债券发行在政策上歧视和不支持中小企业,没有形成完整有效发达的风险投资制度.同时中国相当一部分企业都存在诚信危机.一些企业就通过利用虚检测合同,在合同中规定无效担保.在合同中设立一些条款带有有歧义,深奥难懂的字眼麻痹合同相对人,没有履约能力而伪装形式进而骗取对方投资,骗取银行贷款,逃避银行债务.[5]
另一方面,中小企业的家族式管理模式使得某些企业的管理者没有足够的法律意识,单纯的追求企业的利益最大化的实现,忽略了自身素质修养的提高,没有树立正确的人生观和价值观,为了达到非法占有资金的目的,故意拟定有瑕疵的合同.很多中小企业管理者在拟定与对方的合同中没有意识到自己已经触犯了刑律,构成了合同诈骗罪.
深圳市明伦集团有限公司董事长周益明采取虚构事实,提供虚检测的收购方案,和虚检测的资产报告等空手套白狼的手段套取其它公司5.5亿元,成为中国资本市场第一例以合同诈骗罪被起诉的案件,像这样的案例真是举不胜举.[6]
合同诈骗罪在客观方面表现为签订,履行合同中,虚构事实,隐瞒真相,骗取对方当事人财物.
具体落实在实际操作中时.要明确界定合同中关键字眼,比如A公司授权给B公司的授权合同中合同条款明确规定有B公司有展销权,之后B公司又以有A公司全权授权为由,和C公司签订合同.C公司付给了B公司一笔很大数目的金额作为投资,但是B公司在履行与C公司的合同过程中,被主办方A公司告知其只有销售权,没有展示权,展销权是B公司私自做出的扩大解释,从而导致了B公司对C公司的合同履行不能.一旦投资额被B公司以非法占有为目的挥霍,使得C公司遭受了巨额损失,那么B公司就会陷入合同诈骗罪的漩涡并且会承担巨额的民事附带刑事诉讼的赔偿.
所有类似这种合同欺诈要尤其注意防范,一旦欺诈对方或者被对方欺诈,都将造成巨大的损失.
四、企业在经营交易签订合同的法律风险控制
在经营交易中签订的合同要明确对方当时人的签约资格,要求双方都必须具有签约资格,这样合同才是具有法律效力的法律文件.（1）审查法人的资格是否有必要的财产,经费,营业执照,法人资格,能否独立承担民事责任.（2）对公民资格的审查是否具备民事行为能力.（3）对特殊行业的当事人审查,是否有特许经营权,或者法律法规要求取得的生产许可证和经营许可证和相关的资质.在起草合同的时候要看：（1）合同的名称和内容相互是否一制.（2）事先明确约定违约金和赔偿金的计算方法.（3）注意合同的对等性,如果显失公平或者重大误解,当事人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销.（4）注意用词的严谨,比如订金不具有担保功能,而定金实具有担保功能的.（5）对合同的订立的形式,尽量采用书面形式订立合同,并履行相关的登记手续.（6）确定合同纠纷的解决问题,明确选定的争议解决的仲裁机构,和管辖法院.
五、建立中小企合同法律风险控制的措施
制定切实可行的合同管理制度,做好合同的归档工作.做到管理层次明确,职责分明,程序规范,使合同的签订,履行.考核,纠纷,处理都处于有效控制状态.[7]完善合同的监督管理制度.法律顾问同财务部门密切配合,可采取复核等程序,控制法律风险.严格实行合同审查制度,将交易的每一细节和要素尽可能的反映在合同中,使得合同公平,有效,合理,防范企业的风险,企业在签订合同后不得修改,控制合同的修改程序,避免合同在修改过程中又带来了新的风险.有必要在实践中培养公司的律师或者法律顾问,提供他们的法律修养,掌握合同拟定的工作技巧,面面俱到,以一个专业的法律人的眼光去看待问题,及时回应,清晰简明的交换意见,积极寻求合法与可行的方案.建立合同法律风险的防控措施是一个全方位,科学,全过程的过程,无法规范合同,企业就不能在市场竞争中赢得有利的地位.因此企业有必要通过信用和风险管理职能的增加,建设适合自己的企业合同管理风险控制机制,从而带动企业的各个基础管理环节的改进和协调,增强企业的市场竞争能力和盈利能力.[8]