本站原创内容提要法治是现代社会普遍的追求,但法律是否万能,如何理解法治的内涵、法治与道德的关系、法治与人治的关系等等,仍是需要探讨和重新认识的范畴.借对尚九玉、尚九宾博士提出的自由裁量权的存在而导致法治状态下人治因素的存在,以及法治不排除人治的观点的磋商和分析,旨在为人们认识真实的法治提供一种现实和有意义的思维视角.
关 键 词法治 人治 自由裁量权 法官道德职业化
作 者 韦伟强,华东师范大学国际关系与地区发展研究院博士生,广西壮族自治区高级人民法院高级法官.（上海：200062）
一、
北京师范大学尚九玉、尚九宾博士在《探索与争鸣》2006年第4期上发表了“法治之不及：亚里士多德法治思想再反思――兼评我国20世纪80年代以来法治与人治的讨论”一文.在该文中,尚九玉、尚九宾博士称：“法治成为现代社会普遍追求的价值目标,但由于依法治理的规则具有抽象性、一般性和滞后性的特点,所以在对规则的解读上和规则涉及不到的地方,执法者拥有自由裁量权就成为必然.”“国内20世纪80年代以来法治与人治的讨论视角主要集中在对法治合理性的探讨上,忽视了法治状态下人治因素的客观存在,进而忽视了法治建设过程中对于执法者实施自由裁量权的道德约束.”并进而将该问题转到亚里士多德关于法治之下的人治空间的思想.文中指出,“亚里士多德在《政治学》中有这样两处论述：一、‘这些主张（指法治）也许并不完全正确――只能适用于某些社会,而对于另外一些社会就未必适合.有些社会自然地宜于专制式的统治等’二、‘所有的规约总不能概括世事的万变,个人权力和若干人联合组成的权力,只应在法律有所不及的时候,方才应用它来发号施令,作为补充’”,并将此归结为亚里士多德关于“法治之不及”的论述.
笔者认为尚九玉、尚九宾博士（以下简称“尚文”）的上述观点是值得商榷的.尽管“尚文”认为“由于依法治理的规则具有抽象性、一般性和滞后性的特点等执法者拥有自由裁量权就成为必然”的说法在事实上并无错误,但“尚文”从这一现象出发得出“法治之不及需由人治补充”的结论却是不正确的.因为,如果把这种现象上升为在一个正常的社会中法治有许多管理不到的地方,法治之下客观上必然有人治的空间,法治不排除人治,就必然推导出“法治应与人治共同治理国家”的错误结论.换句话说,尽管尚九玉、尚九宾博士的主观意愿是好的,是要强调一种“法治之不及”之下道德教化的回归,但在实际上却可能造成事与愿违的法治淡化及人治主义回归的结果.
我们说,社会在发展,法律思想、法治内涵在发展,千年前亚里士多德关于“法治之不及”的思想在今天来看是有些落伍了.而且,亚里士多德所说的法治,不过是以“法”作为统治人民的工具,并不是现代意义上的法治,更不是对法治社会中的“法治”思想内涵深刻和全面的理解.像亚里士多德关于“法治只能适用于某些社会等有些社会自然地宜于专制式的统治”的观点更是荒谬,因为法治社会应该是全人类的共同财富而不是哪几个民族的专有.也因此,笔者认为,真正的法治思想的内涵是“法治之普遍所及”,法治社会是一种不需要用人治来补充的社会形态.
二、
要想充分理解“法治之普遍所及”,需要进一步厘清法治之具体特征,至少宜包括这么几个部分：一、法治的主体是人民群众.人民在党的领导下,通过法律形式把自己的意志上升为国家意志,行使当家作主的权力；国家机关工作人员代表人民具体行使国家管理职能.因此,必须有法律条文明确界清国家机关工作人员的行为权限.二、法律面前人人平等.法治的依据是宪法和法律,宪法和法律之下的人民不分阶层、不分贵贱,政治地位和法律地位一律平等.三、法律至上.我们必需明确不是法治依靠权力运行,而是权力经由法律支配.任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权.四、法律的稳定性.法律是经法定程序固定下来的国家意志,一经制定,就应保持相对稳定,不能随意修改或废止.只有稳定的法律才能使人们产生信赖,才能使人们得以计划自己的活动、保持自身行为的一致性并预测自己行为的法律后果,才能使秩序成为人们生活的保障.“法律的不稳定之所以会危害法治,是因为它一方面会破坏法律所应有的确定性、可预期性和权威性,另一方面则会造成社会的权势者通过法律侵害私人权利和公共利益.”[1]然而,法律又不能是僵化不变的.作为上层建筑的一部分,法律在保持相对稳定的基础上,还要不断地适应社会关系的实际状况和发展变化,根据现实需要适时进行调整,及时制定、修改和废除.从这个角度上看,法律的稳定性也存在一个适度的问题.要保持法律的稳定性,就必须在制定法律时,注意相关法律的配套及新旧法律内在精神的延续；在施行法律时,注意把握统一的标准和尺度；在修改法律时,注意保留原法律中正确、合理的内容.五、司法独立.司法独立是指司法机关在处理案件时,不受立法机关、行政机关和其它个人、组织的干预.我国宪法规定了“审判独立”原则,而“审判独立”原则的前提正是司法独立.
从上述法治的5个特征我们可以看出,法律规则本身不是法治,法治是以人民的意志为内核,并由人权的体制保证实施的.就此而言,法治思想的真正内涵是“法治之普遍所及”.但要想真正达到“法治之普遍所及”的状态,则法治在现代意义上不仅是立法和守法,还必须包括执法和释法,特别是在对法律的稳定性和司法独立的维护上,执法和释法具有至关重要的作用,必须充分重视和严格实行.笔者作为社会主义法治建设和司法工作的参加者,在法治建设和司法实践中也切实体会到法治是一个动态的过程,在这个过程中法官起到特定的能动作用是必然的,这种能动性作用正是法治的特点之所在,法官的执法和自由裁量权的正确行使,也正是法治本身的必然要求和必然规律.因为,法律和社会规范自身相对静止、模糊性的规律,必然要求有人掌握法律和社会规范发展的规则,并依据客观发展中的规则对社会实践正义和法律、社会规范等进行动态的符合客观规律的解释.“法律的生命始终不是逻辑,而是经验.可感知的时代必要性、盛行的道德理论和政治理论、公共政策的直觉知识（无论是公开宣称的还是无意识的）,甚至法官及其同胞所共有的偏见等等,所有这一切在确定支配人们所应依据的规则时,比演绎推理具有更大的作用.”[2]
这种活的法律适用及法律自身的客观发展,以及特定的法律人（在本文主要指法官）对法律所作的符合法律发展规律的解释,所产生的法律治理就是真正的法治.在此层面上,正如“尚文”所言,在执法和释法过程中,执法和释法工作者的道德素质是重要而不可忽视的因素.但是,如果片面地看待这个问题,或以“尚文”观点一味强调“法治状态下人治因素的客观存在”,并以中国法治建设过程中执法者的素质不够高为由转而要求法治状态下的人治或者人治、法治共治的话,那么中国的法治将成为空话,中国的法治就不可能成长也不可能最终实现.
三、
我们究竟应该如何看待自由裁量权,如何摆正法治、人治及道德的关系问题呢?“尚文”称：“从全部政治生活的角度来看,法治与人治存在着密切的关联.”“自由裁量权的存在意味着道德约束在法治中存在的必要性,这也是当代美国著名法学家罗纳德德沃金把道德重新引入法律的根据所在.”尽管“尚文”在形式上承认在现代社会中法治作为国家的治理方式,“依法而治”是其根本；但“尚文”更加强调在法治状态下存在着人治的空间,包含着人治的因素,进而将法官的自由裁量权拉入人治的范畴,并将罗纳德德沃金的“把道德引人法律”作为法治中的人治因素的证据而考量.“尚文”的论述表面上似乎是以“事实”为据,因为在司法领域确实存在着比较明显的自由裁量权.但问题的关键是法律与道德的关系到底是怎样的?自由裁量权和执法者的道德因素本身是否是人治的反映?我们能不能以此为由作为人治之必要和“法治之不及”之所在?
法治是人们追求“善治”的结果,在人类选择了法治之后,又总是试图用道德的尺度和力量去衡量和塑造法治的基本价值.在此意义上,法律和道德的关系是密不可分的.尽管在现代法治社会,法律与道德的一体化已开始走向分离,法律至上得到充分地肯定,但道德仍为社会成员基本观念的价值和准则,法律仍需要以道德价值作为内在基础,要与道德价值的基本趋向相一致才能获得普遍的认同和支持,法律的合道德性正是法律权威性和法治“合法性”的内在根源.世界著名法学家德沃金把道德引人法官的自由裁量权,正因为法官的自由裁量权本身是法治的组成部分,或者说是必需的法治因素；而绝不是要将人治因素引入法治领域来实现法治.在此,德沃金的道德论述非但不能成为法治中的人治因素的证据,而且恰恰是对法治内涵的一种正确诠释.近年来,我国绝大部分学者认为德治属于人治范围（还有部分学者对德治是属于人治或是法治避而不谈）.笔者认为,德治不能简单地认定其归属.不过,在我国建设法治社会的今天,由于道德是特定社会的特定文化的反映,道德规范在一定程度上反映着法律的内容,法治的成长有赖于法律工作者的职业道德及公民守法道德的支持,德治应属法治之范畴,我们决不能只看到道德与法律之间存在不重合的空间,就将德治认为属于人治范畴.
法治与人治是一种表面互补而实际对抗的关系,“徒法而不能自行”,法治要求人的主观能动性在法律施行中起作用,但法官的自由裁量权的正确行使不是主观随意,而是在科学、统一的法观念、法意识、法原则、法规范和职业道德上所进行的司法能动.笔者也不否认现阶段法官提高道德水平的必要性,以及对法官的自由裁量权进行限制的必要性,并且认为这种提高和限制非常重要而不能有丝毫的忽视；但关键是,这种道德水平应提高到职业化道德水平高度才能与公正执法要求相适应,这种提升和限制仍然需要用法治而不是人治的手段来加以实现.具体而言,法官的职业道德是法官在执法中正确施行其主观能动性的基础.法官的道德职业化是指法官的职业道德水平必须与其职业工作所要求的道德水平相一致,以保证公正执法的道德制度.但是,实现法官道德职业化是一个长期的复杂的社会系统工程,既不能一蹴而就,也不能孤立地只对现有的法官进行教条式的教育；而要从法官是特殊的执法群体,应由特殊的人来担任,并从对这些特殊的人有更高的道德要求和职业保障的“法官职业化”角度来加以培育；进而通过职业化建设将法官的职业道德提升到与法官的执法、释法的职业化内容相适应的水平,即与法官的崇高职业相一致的水平,最终实现法官道德职业化.当前,我国法官的道德水平和执法水平的提高要靠规范的职业准入,高水平的职业培训,严格的执法纪律,高效的执法、释法程序,高度的职业保障,泾渭分明的职业荣誉感和违法耻辱感的社会文化氛围的培育共同来实现.而这一切归根结底,需要用法治手段来加以培育,要通过法官道德职业化来加以实现.当然,尽管笔者强调法官道德职业化是一个长期的复杂的系统工程,但当前我国法官道德建设已是必须花大力气抓的紧迫任务.比较现实的操作程序和目标如：一要德化于自身.要用良好的道德品质指导个人的言行,衣食住行都应保持崇高的思想和良好的道德操守,作风一定要廉洁,做一个纯洁、高尚的人,一个脱离了低级趣味的人.二要德化于本职.司法活动中要做到刚正不阿,不受利诱,不畏,正气凛然,执法如山.三要德化于社会.法官只有树立良好的道德情操,才能更好地怎么写作于社会,才能以一个道德品质优良的群体影响社会,促进形成良好的社会风气.[4]
当然,如上所述的可以得到人民普遍认同并对社会发展起到良好推动作用的纯粹法治有前提条件,即商品经济、政治和精神文化发展到一个相当的高度；否则,在此之前的法治仍只能是一种发展中的、存在不足的法治建设阶段.而真正法治的实现还是为了强化法治的经济、政治、文化等社会基础.同时,法治的真正实现必须要在立法、执法、守法、释法等各方面实现动态的持续性的良治,法律不是万能的,但真正的法治却应该是包医百病的,社会问题的最终医生只能是法治而不是人治.
在此还需提及的法律的一个重要来源是习惯法,法治的成长有赖于与社会习惯相联系的法律工作者的职业道德,以及公民守法道德的支持.习惯法源自习惯,是对习惯的抽象和归纳,由于习惯往往庞杂而又具体,除了影响社会安定和损害社会与他人的习惯为强制法所禁止之外,法律不必要也不可能将所有的习惯法都规范成法律.但是,我们不能因为习惯法在法律规范之外仍有较大的活动空间就认定其属于人治范围,我们也不能因为在具体法律规范之外尚存许多未具体规定的,或者规定比较笼统、需待法官依据法治规则加以解释的空间就认为这是法治之所不及,进而认为该空间属于人治范围.在建设法治社会的情境之中,具体法律规则之外的潜藏于社会文化、习惯之中的法律文化在法治进程中始终起到法治治理的导向作用,以补法律规则的不足,这也就是法治之所及,是法治在人类社会中普遍之所及.