本站原创摘 要 我国《侵权责任法》突破了“将产品投放流通时的科学技术尚不能发现缺陷存在”这一免责事由,为生产者和销售者的跟踪观察义务确立了法律基础.应进一步完善跟踪观察义务相关立法,明确义务门槛和追溯期限,并加强产品流通链条的可追溯性管理.
关 键 词 跟踪观察义务产品责任警示
作者简介：任映雪,天津大学文法学院.
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)03-081-02
我国已在食品、儿童玩具、药品、汽车等特殊品种的产品领域已经建立了召回制度,以立法的形式明确上述领域的生产者和销售者对于投入流通的产品,负有跟踪观察的义务.而此次《侵权责任法》第45条和第46条确立的跟踪观察义务,表明了立法者对于在全部产品领域推进召回制度的决心.
一、适用条件
根据《侵权责任法》第46条的规定,“产品投入流通后发现存在缺陷的,生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施.未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的,应当承担侵权责任”,生产者和销售者违反对新产品应当尽到的跟踪观察义务时,未采取必要的警示、召回措施,致使该产品造成使用人的人身损害或者财产损害的不合理危险,P甚至造成损害的,需要承担侵权责任.可见,确立跟踪观察义务的意义在于,其是对一般的产品侵权责任免责事由即“将产品投放流通时的科学技术尚不能发现缺陷存在”的突破,因而给产品使用者提供更加安全的权利保护.Q
产品的生产者和销售者承担跟踪观察义务的核心条件即产品存在缺陷.第46条中关于发现产品存在缺陷的主体未作规定,本文认为,产品的缺陷可以由生产者和销售者发现,也可以通过消费者的形式,由消费者来发现.而在消费者的形式中,大多是由于产品的缺陷造成了消费者的实际损害,因此本文认为,第46条中所说的缺陷,应该包括已经造成的实际损害.
《侵权责任法》第45条的规定,“因产品缺陷危及他人人身、财产安全的,被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任”,已为第46条埋下伏笔,根据体系解释,第46条中的缺陷应该包括第45条中所说的“妨碍”和“危险”.此外,《侵权责任法》的立法理由也印证了这一说法,根据全国人大常委会法制工作委员会民法室观点,损害既包括现实的已经存在的“不利后果”,还包括构成现实威胁的“不利后果”.R由此,我们可以得出结论,第46条中的产品存在缺陷不仅包括已经造成的实际损害,还包括妨碍和危险等现实威胁.
二、适用后果
(一)警示和召回成为法定义务
从第46条的规定中,我们可以看出,对于生产者和销售者采取警示、召回等补救措施,第46条使用了“应当”这一强制性词语,而非“可以”.由此可见,警示和召回已成为一项法定义务,而非生产者和销售者可自愿选择的.
警示的作用有两个：一是告知使用者产品有危险,明示产品的缺陷；二是让使用者知道在使用该产品时如何避免危险的发生,以保证人身、财产的安全.S而召回则意味着产品所包含的不合理危险,已经不能通过使用者的注意和谨慎来避免,需要由生产者来进行补救.因此,警示和召回在危险程度上,存在着递进关系.在一定程度上,召回必然伴随着警示,而警示不一定导致召回.
(二)违反法定义务带来侵权责任
有学者认为,当产品造成实际损害后,生产者（或销售者）应承担侵权责任,但是不能要求生产者（或销售者）履行警示和召回义务.因为警示、召回等义务不是法律责任,而是法定义务,所以法院不能强制其从事警示或召回.T责任的产生以损害的发生为前提.可见,是否发生实际损害,是警示、召回义务转化为损害赔偿责任的分界点.U另有学者认为,“召回是生产者、销售者将缺陷产品从流通环节中撤回,阻断可能发生的危害,等召回是产品责任的一种独立方式,是新生的,独特的,侵权责任方式”.V本文认为,就已经发生实际损害的消费者,生产者（或销售者）应当承担侵权责任,但这并不妨碍生产者（或销售者）就造成实际损害的产品,向其他未发生实际损害的相对人履行召回（或警示）义务,这也正是跟踪观察义务的价值所在.
三、立法建议
(一)加强产品可追溯性的管理
产品的可追溯性,是生产者（或销售者）履行跟踪观察义务的基本前提,以下将通过一个案例来说明产品的可追溯性在履行跟踪观察义务中如何发挥作用：宜家公司（IKEA）在2012年1月5日于其首页刊登一则召回通知,以“安全带会在使用过程中意外打开,从而带来跌落危险”为由,宣布召回供应商编号为17389且生产日期在2006年7月至2009年11月期间的ANTILO（安迪洛）高脚椅.W
1．产品标识
此案中,产品名称、供应商编号、生产日期等信息,都涵盖于该产品的标识中,即消费者（或销售者）可通过产品标识,准确地确认自己所购写的产品是否在召回（或警示）的范围中.同时,完善的产品标识,也可以帮助生产者（或销售者）将其所承担的责任,控制在召回（或警示）范围之内,有效避免了因标识信息不明确、召回范围难以界定而导致责任范围的扩大.可见,产品标识在履行跟踪观察义务的过程中,发挥着识别和责任限定的作用.
2008年9月1日起施行的,国家质量监督检验检疫总局发布的《食品标识管理规定》,是我国第一步对于食品的标识进行了专门规定的法律文件,但是该规定只适用于食品,且法律层级较低,不能够有效规范产品标签的管理.因此,本文建议,在《食品标识管理规定》的基础上,逐步加强产品标识的管理,为跟踪观察义务的履行提供前提基础.
2．消费档案
在本案中,宜家公司选择的发布召回信息的方式是在其首页刊登召回通知.实践中,更为高效的方式是通过消费档案,定位履行召回（或警示）义务的相对人.
消费档案以会员制度为基础,记录会员的消费情况,可根据消费记录,逆向查找出特定产品的消费者.当生产者（或销售者）需要就某特定产品向消费者履行警示或召回义务时,可通过消费档案中的信息,逆向查找出该特定产品被哪些会员购写,再根据会员档案中的通讯信息查找到相关会员,及时履行义务,避免更大程度损害的发生.消费档案制度适用于具有一定规模的生产者（或销售者）,在履行跟踪观察义务时,可以帮助生产者（或销售者）准确定位产品并快速反应.
(二)完善跟踪观察义务相关立法
1．设定义务门槛
第46条未就跟踪观察义务设定门槛.其后果是增加和扩大提供的警示的数量和范围,并因而普遍降低警示的价值.而对大量各式各样的警示,使用者有可能再最有必要注意到警示时反而疏忽大意.X
因此,本文认为,应就跟踪观察义务的履行设定相应的门槛条件,对于很少发生并且不会导致相当大伤害的产品事故,没有必要在销售之后出具警示.Y跟踪观察的成本问题也是设定门槛时,应纳入到考量范围之内的.如果在销售之后了解到很少发生的而且无关紧要的不良产品结果的事实,也会导致售后警示的义务,销售者将会面对高昂的甚至可能是压倒性的负担.Z
2．限定追溯期限
跟踪观察义务诚然是对“将产品投放流通时的科学技术尚不能发现缺陷存在”的突破,但是,无止境地要求对一切售后发现的风险作出警示会对产品的销售者构成无法承受的巨大负担.[而且,产品的设计随着时间的推移不断地被开发、升级,许多风险被后来的设计改进逐渐消除或避免.如果每一个产品销售后设计方面的升级都派生出一个对使用原有产品的用户提供警示的义务,产品销售者的负担就会大得无法接受.\因此,对于追溯的期限应给出一个合理的限制,自产品投放流通时起计,超出该期限,该产品之上所负的跟踪观察义务终止.
3．区分生产者和销售者的责任
因为生产者直接掌握着关于产品的最全面的信息,以及是否将其所掌握的信息向销售者和消费者公布的绝对的主动权.相比之下,销售者并不具备获取产品信息的能力,且销售者作为销售链的终端,已经担负了直接面对消费者、接受消费者维权主张的风险,不应再将本应由生产者担负的责任施加在销售者身上,这也违背了权利义务的一致性原则.本文认为,针对二者在获取产品信息的能力和在销售链中的位置,应将跟踪观察义务的主体规定为“生产者为主,销售者作为辅”,制定不同的法定义务和归责制度.
注释：
PQ杨立新．侵权责任法．高等教育出版社．2010年版．第224页．
RSV全国人大常委会法制工作委员会民法室编．〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定．北京大学出版社．2010年版．第22页,第190页,第191页．
TU王利明．论产品责任中的损害概念．法学．2011（2）．第50页．
W资料来源：.省略//zh/about_ikea/newsitem/Recall_ANTILOP_FY12最后访问日期2012年3月7日．
X董春华．中美产品缺陷法律制度比较研究．法律出版社．2010年版．第70页．
YZ[\许传玺主编,肖永平,龚乐凡,汪雪飞译．侵权法重述（第三版）．产品责任．法律出版社．2006年版．第276页,第273页．