本站原创在当下的法学研究以及法学教育中,传统法律的价值何在?也许是个值得深思的问题.众所周知,“中国法制史”是我国法学本科专业核心课程之一,但是在“应用型人才培养”的大趋势下,法史课程往往因其注重理论缺乏实用性而受到质疑.中国法制近代化以来,律令为主的法律体系被废止,西方的民事、刑事、行政法律被大规模移植.“学习中国法制史有何用处?”在此背景下,面对这样的提问究竟当如何回答?诚然,有关法律史的知识是法律人必备的素养之一,然而制度毕竟是业已死亡的,不能在法庭上直接使用,也就是说,不是一种现实的“应用技术”.作为法史学生,应当思考如何在“历史知识”与“应用技术”之间架构起一座桥梁,毫无疑问,在这之中,“法律文化”是十分重要的组成部分.
通常“传统法律”与“古代法”有类似的含义,而传统法律文化也就意味着古代社会的法律文化,它与现代有非常明显的区别.但是,与僵化的制度相比,文化有着更加强大的生命力,传统法律文化与现代法律文化之间并不是那么容易斩断的.从历史上看,一项法律可以在三个层面发挥它的影响：首先是制度,即人们行为的规范,它可以表现为一系列的法律文件；其次是价值,即判断人们行为合法性的价值标准；然后是传统,即人们行为依循的固定模式,是代代相守的法律意识.而只有到了第三个层次,一种制度体系才能被称为是一个民族所特有的法,它也成为内在于这个民族的一种文化.当然,法律传统的形成需要漫长的岁月,在不断的变革中,制度会消亡,价值会改变,唯有传统,饱经挫折却不绝如缕.也正如历史法学派所主张的,法律是与民族精神相关的,虽然人们可以通过理性的方式改变所有的法律体系,但是到了使用的时候,又会不自觉地向自己的传统看齐,它就像空气一样弥漫在人们周围,影响着人们的思维.那么,在我们审视“传统法律文化”这个概念的时候,就不应当再把它看做是一个静止的事物,一个伴随消逝的制度,已经归于沉寂了的东西.我们现在依然生活在传统法律文化包围的环境中,它依然活着,依然在有意无意间被人们重复和认可.
传统法律文化有着顽强的生命力.上古时代,每一种制度体系开始形成的时候,都是因应着当时的社会历史环境,所以同样的社会关系,古希腊古罗马和东方国家采取了各自不同的调整方式.由此产生的法律传统包含了一个民族对于社会、国家和法律的认知,是政治文明的结晶,是先民智慧的果实.而伴随时间的累积,虽然法律的实体会死亡,但法律传统会深深嵌入一个民族的文化DNA之中,并代代相承.法治必须顺应这种文化的遗存,而试图改造一个民族其实也就是在摧毁一个民族.
那么,传统法律文化的精髓何在?《情理法与中国人》所着力阐释的正是这个问题.
全书分为法理篇、刑事篇和民事篇三个部分,这固然是现代法学体系的一种借鉴.然而抛开原有的体例,从另外一个角度,这三个部分恰恰从宏观、中观和微观三个层面分析了传统法律文化的特质.宏观上解决了“何谓法”的问题,即,古人如何看待法这种社会现象,凸显的是“天理、国法、人情”三位一体的法治观.中观上解决了“何为法”的问题,就是古人如何来构建法律秩序的问题,它的核心就是忠孝一体家为本的惩戒观.微观上,是借助基层的“厌讼”“息讼”来解决一个法律运行的问题,在这个层面上,我们固然看不到近代西方法律中所包含的个人权利,但是我们也能发现古人在协调集体与个人利益矛盾中所体现出的智慧.在这之中不难看出,用作书名的“情理法”是全部问题的关键.
晋人张斐《上注律表》中说：“王政布于上,诸侯奉于下,礼乐抚于中,故有三才之意焉,其相须而成,若一体焉.”借用其类比方式,“天理国法人情”也恰恰应对了“天地人”三才之意,其相须而成即是三位一体的法制观.
“天理”,乃是自然化成之道,是万事万物当依循的法则,与西方自然法相比,属于形似而神非.自然法理论发端于古希腊,与当时的宗教、哲学密切联系.古希腊信奉高居奥林匹斯山巅的诸位神癨,以及由他们所宣示的命运.命运是不可违逆的,甚至作为历代神王也要受到自己命运的主宰,像乌拉诺斯和克洛诺斯都要被自己的孩子推翻,神也是命运的执行者,凡人崇敬神癨但并不祈求改变自己的命运.而古希腊的哲学进一步把这种命运观引伸为世间普遍的真理,是逻各斯、理性,或者,自然法.在古希腊人看来,命运是绝对的,自然法也是绝对的,后世法律在这样的观念下也就具有了很强的独立性.
而“天理”不然,这种观念本身就意味着变数,它不是一个绝对的存在.通常认为,中国古代文明是一种早熟的文明,因而没有形成严谨的宗教,只是把原始的血亲崇拜过渡到了祖先崇拜,而“上天”虽然在图腾崇拜中居于主宰的地位,但是缺乏具体的形象,人们有敬畏之心而无确信之途.而后世,国家权力垄断了人与天的联系,它也只能堕为统治的工具.当儒家礼教确立统治地位之后,被其视作基石的家庭便具有了“天理”的地位,所以朱子有云：“礼者,天理之节文,人事之仪则”,“天理只是仁义礼智之总名,仁义礼智便是天理之件数”.
国法,古人所谓“国法”多是指国家颁布的律令格式等,也就是现在狭义的法概念,是由权力机关制定的规范性法律文件,亦即国家法.而古人对于法的观念,概括起来也就是“型”与“刑”,两者在上古时代是互为通检测的字,大体上前者是典型、模型的意义,后者是杀戮、制裁.法即是包含了规范与制裁,尤其是利用刑事手段制裁的概念.中国古代法从产生之初就被认为是以强势权力为依托来实施集权统治的工具.春秋战国时期,原有的礼治体系崩溃,诸侯纷纷通过变法来实现富国强兵的目的,而作为一系列变法运动的成果就是产生了早期的成文法典.运用法律来实施统治,明确规范臣民的行为,并对违反者加以严厉制裁.这种方式比过去的礼制更有效率,但它所凭借的主要是人们对于刑罚的畏惧,相比于礼制依靠宗教与道德自觉,它又包含了更多的暴力成分.秦统一六国后,法律的暴力特性发挥到了极致,其负面影响也是显而易见的.有鉴于此,后世王朝在利用法律高效率的同时都在努力减少其中的戾气,汉之后的礼法结合便成为法律发展的主要方向.所以,古人论述与法有关的问题,在肯定其重要性的同时,也都表达了慎重,乃至警惕的态度.
简单地说,国法就是一个工具,它本身并没有好坏之分,完全取决于使用者,也就是帝王们的善恶.所以,在古代,每当改朝换代之际,作为旧王朝必须灭亡的罪状之一就是刑法“密如凝脂”,而新王朝之所以建立的善政之一就是“宽省刑法”.法律会随着朝代变化而变化,在此情况下,人们更加愿意信赖能够主导法律的权力而非法律本身.
人情,无非是熟人社会的秩序安排,它所强调的是人们在日常生活中所奉行的常理常情,是当然存在的秩序体系.若从现代视角来分析,则人情是具有习惯法意味的法律原则,它不是具体的行为规范,是有关是非的判断标准,在一定程度上表达了人们的欲求和理想.相对于国法的严峻而言,人情是温和的,它能弥补法律的不足.农耕时代的法律对社会生活无法实现面面俱到的规范,所以只能优先考虑“王政之所急”,法律没有规定的,在司法过程中就必须借助风俗习惯,而这些民间规则的基础便是人情.可以说,人情在司法上的适用表明国家法对于私人领域,也就是民间社会存在的规则、原则采取了容忍的态度.同时,人情又是臣民熟知,或能够亲身感受的事物,从某种意义上说,也代表了臣民对于法制的认可.古典自然法学派把法视作社会契约的产物,既然法律是得到契约参与者认可的,那么每个公民就应当履行自己的承诺,遵守法律.虽然现实中无法实现每个人对于立法的直接参与,但这是代议制的基础.古代法自然不能达到这种程度的认可,但通过人情能够把被统治者可以接受的规则融入法制之中.从技术的角度分析,它从某种程度上使得法成为了统治者与被统治者的共识,有利于缓和国家法作为一种命令所表现的单向性,即仅仅是统治者对臣民课加的义务而无法体现臣民的需求.
以上即是情理法三位一体的法制观.可以看出,天理是原则,国法是规范,而人情是补充.这是一套世俗的体系,是君主维系其统治的工具,它所建立的基础就是家国一体的儒家.维系家的是孝,维系国的即是忠,个人隐匿在从家到国的组织体中.这也注定了中国人习惯于向上至君主下至家长的各级统治者乞求更多的利益,却从来没有意识到,他们所得到的施舍本是作为一个人成其为人的自然权利.