本站原创[关 键 词 ]正当防卫；法律价值；发展建设
我国刑法第二十条明确规定,正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任.
一、正当防卫的要件构成
1.须有不法侵害行为,且不法侵害必须是实际存在的,这是正当防卫的起因.
2.不法侵害必须正在进行,这是正当防卫成立的时间条件.
3.防卫行为必须对不法侵害人本人实行,这是正当防卫成立的对象条件.
4.必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫,这是正当防卫成立的主观条件.
5.防卫不能明显超过必要的限度造成重大损害,这是正当防卫成立的限度条件.
二、防卫过当及其本质
所谓防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为.其含义为：
1.防卫目的的正当性.2.防卫行为的不正当性.防卫过当是一种轻微的犯罪行为,它的本质应当是较轻的社会危害性.
三、特殊防卫
“刑法”第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任.”由此开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河.这一规定的立法用意,主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向,鼓励公民更好地利用防卫权,以保护合法权益,维护社会秩序.但是同一般防卫一样,如果以防卫是否受到不法侵害为标准,可将特殊防卫分为两种类型：一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫,即自我防卫；一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫,即防卫他人.由于没有将受害人和非受害人予以区分,将使特殊防卫适用的范围过于宽泛,从而造成对不法侵害人应有合法权益保护的漠视.
法律应是理性且公正的,任何人的合法权益都应当受到法律的保护,我们在强化保护防卫人的合法权益时,决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾；否则法律将失去其应有的客观性和公正性,也将会失去其存在的基础.所以应以一种客观而理性的思维,站在公正的立场,将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定,而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内.这样,既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能,也不会挫伤公民见义勇为的正义感和同违法犯罪行为作斗争的积极性.
四、不属于正当防卫的几种情形
一般地,正当防卫是主客观相统一的行为,即防卫时需具有防卫意识,才能成立正当防卫.
以下几种行为由于不具有防卫意识,不属于正当防卫：
防卫挑拨.所谓防卫挑拨,是指为了侵害对方,故意挑起对方对自己进行侵害,然后以正当防卫为借口,给对方造成侵害的行为.在防卫挑拨的情况下,行为人在主观上是出于蓄意侵害他人的故意,缺乏正当防卫的意图,因而不能认为是正当防卫,属于一种特殊形式的故意犯罪.
互相斗殴.所谓互相斗殴,是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为.由于斗殴的双方都具有不法侵害他人的意图,而没有防卫意识,故不属于正当防卫,符合犯罪构成要件的,成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等.但是,在斗殴过程中或结束时,也可能出现正当防卫的前提条件,因而也可能进行正当防卫.
偶然防卫.所谓偶然防卫,是指故意侵害他人合法权益的行为,巧合了正当防卫的其他条件.
五、正当防卫法律价值的思考
同世界其他国家一样,我国在“刑法”中规定了重要的正当防卫制度以弥补国家公权救济滞后的不足,更好、更及时地保护社会的合法权益免受非法侵害.但正当防卫制度的付诸实施并没有取得令人满意的效果.
1.“不法侵害”界定中法律价值失衡的倾向
我国刑法对正当防卫之“不法侵害”采取的是不做明确规定的形式,因此如何界定不法侵害的范围便拥有了很大的自由,而不当的法律解释将有损于正当防卫的应有价值.
2.绝对否定对防卫过当的防卫权造成正义的缺失
只有允许对于明显的防卫过当在迫不得已的情况下进行正当防卫,才能真正实现对侵犯者的人权关怀,从而真正体现正当防卫制度的法律价值.
六、对正当防卫的发展之建议
1.将“正在进行的不法侵害”进一步扩大为“正在进行的不法侵害或具有危害性的不法威胁”.
2.增设对无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施正当防卫的特别规定.
3.增设对防卫过当能否进行再防卫的规定.
4.将第三款表述为“对正在进行的、会对受侵害人的人身安全造成严重危害的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”.
诚然,要使正当防卫真正成为被广大公民普遍使用的维权武器,充分对不法分子形成威慑力、把不法行为消灭在萌芽状态,还需要各部门法的密切配合、全社会的广泛支持,只有使不法分子感到畏惧的法律才是真正保护正义的利剑,正当防卫制度才能具有其应有的法律价值.□ （编辑/丹桔）