本站原创摘 要 ：“林州少年篮球伤害案”判决认为,体育运动的参与者应对体育伤害风险负注意义务,由此构成《民法通则》第130条规定的共同危险行为.该判决未能认识到体育侵权的特殊性,从而在法律适用上走入误区.我国法院也有采纳自甘风险或公平责任裁判同类案件的判例,但亦陷入形式正义与实质正义冲突的困境.在《侵权责任法》实施以后,该法第24条规定的损失分担规则可以补正前述条款之不足,并有利于缓解矛盾、促进和谐.
关 键 词 ：体育伤害；共同危险行为；公平责任；损失分担
中图分类号：G80-05 文献标识码：A 文章编号：1004-4590（2014）03-0039-05
1.现状与问题
体育伤害引发的诉讼案件近年来在我国日益增多.这些案件一般具有如下特点：第一,伤害大都发生于足球、篮球等对抗性较为激烈的运动中,如2011年发生的“宝山篮球伤害案”、2007年发生的“上海交大足球伤害案”以及在体育法学界颇有影响的“石景山足球伤害案”和“因替他人球队作守门员扑球时被撞伤诉参赛双方及碰撞人赔偿案”（以下简称为“南京足球伤害案”）等；第二,伤害引发的诉讼主要源自学校体育、职工体育等业余体育运动.在小学、初中、高中和大学等我国学校教育的各阶段,都出现过因体育伤害出现的诉讼,如2011年的“虞城小学生篮球伤害案”、2009年的“闵行初中生足球赛伤害案”、2010年的“普陀高中生体育课足球伤害案”和2001年的“华北水院足球伤害案”等,甚至还有研究生之间因体育伤害诉至法院的报道.在成年人之间,因进行体育活动引发的诉争也屡见不鲜,如2010年在上海和广东先后发生的“上海职员足球友谊赛伤害案”和“番禺足球友谊赛伤害案”等.相反,我国目前少有职业体育比赛伤害诉诸法院的案例.在2006年中超联赛第13轮青岛中能与沈阳金德队比赛中发生的班古拉右眼失明事件中,中国足协通过金德俱乐部向班古拉传达了不要起诉侵害者之意,最终该事件以伤者所属俱乐部赔偿而告终.第三,缺乏规定体育伤害责任的具体法律法规.目前,除了作为行政规章的《学生伤害事故处理办法》对体育伤害有1项较为简单的规定外（且主要涉及的是学校免责问题,而与加害人和受害人双方的法律关系无关）,我国《体育法》、《民法通则》和《侵权责任法》对该问题皆无明文规定.由此,导致法官在处理体育伤害案件时具有较大的自由裁量权,且裁判理由不一.有鉴于此,笔者以近期判决的“林州少年篮球伤害案”为例,观察体育伤害案件在适用法律上可能走入的误区,深入剖析法官如此适用的原因与困境,并从解释论上对该类案件如何适用现有法条进行探讨,以求得出形式正义和实质正义的衡平之道.
2.“林州少年篮球伤害案”之案情与判决
“林州少年篮球伤害案”发生于2003年6月,历时7年,直至2010年10月最终完成终审判决.可以说,其中是非曲折,绝非一纸判决书所能描述,但也正因为如此,方才凸显出对该案判决之研究价值.
王某一与王某二、王某三、王某四、侯某、付某均为未成年人.2003年6月3日下午,该六人在本村大街上打篮球时,王某一右下肢损伤,经伤残等级鉴定,构成九级伤残和十级伤残,先后在多家医院治疗,住院32天,经法院认定,损失达19330,30元.经调解,王某二、王某三家属同意承担5000元,但其余三人均不同意.2004年,王某一将其余五人诉至法庭,要求对其人身损害承担赔偿责任.在林州市人民法院同年作出的（2004）林民采初字第146号民事判决中,法院认为,王某二、王某三虽在庭审中否认王某一的伤是其二人所为,但没有证据予以证实,王某四、侯某、付某等三人既未出庭也未答辩,亦不能证明损害后果不是由其行为造成.故依据《民法通则》第130条,判决王某二等五人应承担实施共同危险行为的连带赔偿责任,共计16108.58元.同时,王某一参加剧烈运动,本应意识到危险行为的发生,故其亦应承担相应的过错责任,计3221.72元.
王某二、王某三不服原审判决,提起上诉.安阳市中级人民法院认为,公民的健康权受法律的保护.关于上诉人称“其与被上诉人的受伤没有关系,不应承担赔偿责任”的上诉理由,由于篮球运动具有对抗性及人身危险的风险,王某一在与王某二等五人在一起打球时,由于王某二等五人对该风险缺乏注意义务,导致王某一受伤,故应承担实施共同危险行为的连带赔偿责任,最后判决驳回上诉,维持原判.
3.判决的误区：体育运动并非共同危险行为
该案判决焦点在于：体育运动是否属于共同危险行为,从而应当适用《民法通则》第130条予以追责.由此,首先应对共同危险行为的概念与构成要件有一个清晰的认识.
通说认为,共同危险行为指数人的危险行为有可能造成对他人的损害,但不知数人中何人造成实际的损害时,法律视其为共同侵权行为.要构成共同侵权行为,必须满足以下构成要件,即：（1）主体上,有两个或两个以上的行为人；（2）客观方面,主体的行为具有共同危险性,且其中一人或数人所实施的危险行为已经造成了损害结果的发生,但不能确定谁是具体的加害人；（3）主观方面,共同危险行为人应有共同过错,一般表现为共同过失.根据王利明教授的解释,共同过失是指：行为人所实施的行为具有共同的危险,这种危险是不正当的、不合理的,若无危险的存在则不可能发生实际的损害,对危险形成的过失是归责的重要前提.问题是,体育运动中出现的危险并非不正当、不合理,恰恰相反,危险性是体育运动的固有属性,诚如学者所言,“无论哪种体育竞技运动项目,都是在挑战人类的生理极限,都会或多或少带有风险性,运动员受伤、致残甚至死亡可能随时发生,这种风险是以体育为毕生职业的运动员或追逐运动乐趣的人们所必须承受的.”而且,尽管体育活动存在着危险性,但我们的社会仍然积极鼓励人们从事体育活动,尤其是鼓励青少年进行体育锻炼,终极目的便是为了增强人民的体质,以使整个民族具有更强的生命力.可见,体育运动中的危险性并非是一种“恶”,它与共同危险行为中的“危险”有着本质的不同. 事实上,要构成共同危险行为,也须各参与人具备一般侵权行为的要件,即各须有加害行为、违法性、故意或过失及因果关系.然而,学界早已承认,体育侵权是侵权的一个特殊的领域,在体育运动中,很多体育伤害并非单纯的致害人过错的产物,而是体育运动所必然带来的副产品,由此,大部分国家均规定,除了严重犯规以及超出犯规之外的伤害具有可谴责性外,在规则允许条件下的合理冲撞与伤害可以免责.根据杨立新教授负责起草的《中华人民共和国侵权责任法草案》第29条：“受害人明确同意行为人对其实施加害行为,自愿承担损害后果的,或者自甘风险,行为人不承担侵权责任.加害行为超过受害人同意范围的,行为人应当承担相应的侵权责任.受害人自愿承担损害的内容违反法律或社会公共道德的,不得免除行为人的侵权责任.参加或者观赏具有危险性的体育活动,视为自愿承担损害后果,适用本条第一款的规定,但行为人违反体育运动管理规则,故意或者重大过失造成损害的除外.”可以说,无论是侵权法学界,还是体育法学界,我国学者已经普遍接受,受害人同意和自甘风险构成了体育运动伤害的阻却违法事由,从而阻却了一般侵权行为的违法性要件,以使体育伤害的加害人最终得以免责.况且,根据本案案情,并无加害方严重犯规或恶意冲撞的情况,很难认定加害方具有故意或过失.特别是,就二审法院认为被告等五人对比赛风险“缺乏注意义务”的指控,亦是有待商榷的.对抗性体育运动大多高度紧张、刺激,难以要求行为人每次在做出下一个动作之前都去经过大脑的慎重考虑,甚至许多动作之作出,就是在一念之间,并未考虑清楚,更无法刻意予以避免.经过长年专业训练的职业运动员在正式的体育比赛中都难以避免伤害事故之发生,更遑论少年之间的业余体育活动了.因此,对于体育运动的风险,参与者们并不负有注意义务.总之,在本案中,加害人的行为不构成共同危险行为,法院认定体育运动属于共同危险行为的判断是错误的.
4.判决的深层原因剖析：形式正义与实质正义的冲突
问题是,自甘风险理论引入我国已有多年,各类教科书和专题论文对其的介绍更是汗牛充栋,为何本案从一审到二审,历经两审法官,耗时7年,皆对如此一个看上去“显而易见”的“简单”问题视而不见呢?
在我国司法实践中,不乏存在着引用该项理论,从而免除加害人责任的先例.2002年发生的“石景山足球伤害案”被认为是我国法院第一起适用自甘风险规则作为抗辩事由的体育运动伤害案件.在该案中,北京市石景山区法院认为,足球运动具有群体性、对抗性及人身危险性,出现人身伤害事件属于正常现象,应在意料之中,正当危险的制造者不应为此付出代价.而事实上,1998年发生、2000年审结的“南京足球伤害案”则是一个更早利用该规则说理的案件,在该案初审判决中,南京市鼓楼区人民法院认为,原告“身体的损伤是在足球比赛中造成的,足球运动具有一定的危险性,赛中双方球员发生合理碰撞是允许的,由此造成的损伤,行为人行为不具有违法性”；二审判决中,南京市中级人民法院进一步认定：“足球比赛是一种激烈的竞技性运动,此性质决定了参赛者难以避免地存在潜在的人身危险.参赛者自愿参加比赛,属甘冒风险行为”.理论上,学者们对这些判决的叫好声也不绝于耳,杨立新教授即认为,与受害人利益相比,体育运动反映了社会利益,自甘风险规则体现了在社会利益与个人利益相冲突的时候,侵权法的价值基准更多侧重于对社会利益的考量.还有学者认为,自甘风险对体育活动的参与方是公平的,每个运动员发生加害与受害事故的几率大致相当,通过自甘风险之适用,豁免加害者之注意义务,从而使其不构成过错,使伤害由受害人自行承担,不将时间与成本花费在诉讼上,亦符合“经济成本原则”.
但是,理论的美好永远不能与现实划上等号.可以推测的是,本案法官并非不懂自甘风险规则,而是在形式正义与实质正义的冲突中陷入两难权衡.如果适用自甘风险规则就意味着实现了形式正义的话,可以深思的是：在本案中,受害人除了一力承担伤害带来的肉体痛苦外,还连带整个家庭陷入因高额治疗费引发的巨大的经济危机,这又符合正义吗?从判决书中可以推知的一个细节是,受害人家庭没有经济实力聘请律师,而是接受了法律援助.该案发生地是河南省林州市辖下的一个乡村,可以想见近两万元的治疗及相关费用对一个经济欠发达地区的农村家庭来说是多么巨大的一笔支出.可以说,正是基于实质正义的考量,一审法院和二审法院才并未应用自甘风险规则,作出使受害人完全绝望的判决.
在对同类型案件判决的进一步考察中,笔者发现,通过适用自甘风险完全豁免加害人责任的做法从来不是我国法院处理体育伤害案件的主流.在目前能够穷尽的搜索范围内（包括了北大法宝中国司法案例数据库、公开出版的学术刊物和新闻报道）,笔者发现,自1998年“南京足球伤害案”以来的15年间,适用自甘风险判案的只有寥寥4个案件.而且,完全勒令受害人自承风险的,只有前述“石景山足球伤害案”和2003年的“沙坪坝足球伤害案”.而在前述“南京足球友谊赛伤害案”中,即使一、二审法院都适用了自甘风险规则,但两审都认可在该案中作为原告比赛所怎么写作的单位应对原告予以一定经济补偿.而“上海交大足球伤害案”判决虽然也认可了自甘风险规则,但前提是“准许被上诉人上海交通大学自愿补偿上诉人孙某某20000元”,理由是该补偿在客观上减轻了原告“因为体育运动风险所带来的伤害负担,体现了人道主义关怀精神,与法无悖”.可以说,我国法院在面对双方均无过错的体育伤害案件时,采用自甘风险判案的,是少之又少,而完全勒令受害人承担损失的情况,在2003年以后,就再未出现过.
就我国大多数法院一反理论界对自甘风险之热忱,在司法实践中大都弃之不用的原因,2005年的“镇江职工足球伤害案”判决给出了一个较好的说明.该判决认为,在我国目前社保体系还不够完善、对业余体育伤害更无相应补偿措施的现实情况下,如果将一切伤害风险都由受害人承担,殊不公平.应该说,这样的理由是有一定说服力的.事实上,自承风险最主要的适用领域是职业体育竞技活动,在该领域中,运动员以此为业,获取高额报酬和社会荣誉,并伴有完善的体育保险,适用自承风险并无问题.但在我国,体育伤害诉讼主要发生在学校体育、社会体育领域,让毫无保障的体育活动参与者承担由此发生的一切风险,不仅是“公平”亦或“人道主义”需考虑的问题,仅从一般社会观念看,也有违人之常情. 然而,即便如此,本案一、二审法官仍然不需适用《民法通则》第130条,通过共同危险行为的理由判决本案,而是可以如同我国大多数法院在同类案件中所采用的那样,采《民法通则》第132条,通过公平责任判决本案.如此,同样可以达到本案判决的使损失由原、被告各方分担的目的.
《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任.”如前所述,在对抗性体育比赛中,很难认定加害人或体育活动的管理者、组织者具有过错,由此,我国法院大都通过适用公平责任原则,采用了责令加害人（或管理者、组织者）对受害人予以适当补偿、由当事人合理分担民事责任的做法.在2002年的“大兴学校足球伤害案”中,受害者将加害者告上法庭,法院判定双方均无过错,“但考虑到原告小赵受伤后经济方面受到了一定损失,原告的手术费用及交通费的合理部分应由原告与被告分担”.在2006年的“崇仁篮球伤害案”中,终审也认定,双方当事人因打篮球发生身体碰撞,而使原告摔伤致残,并造成了经济损失,虽然被告对原告的摔伤没有过错,但应根据公平责任原则,酌情对王某给予经济补偿.但是,传统民法理论对公平责任之适用具有严格限制,它主要适用于侵害财产权的案件,且限于直接财产损害赔偿.体育伤害则主要是对人身权的侵害,导致的财产损失也只是间接的.而且,根据学者的考证,《民法通则》第132条规定的公平责任原则应只能适用于《民法通则》第133条和《民通意见》第158-161条,如在体育伤害案件中适用之,极易招人批评.可能正是在这个意义上,本案法院并未接受大多数法院业已采纳的适用公平责任的方案,而是独辟蹊径,依据《民法通则》第130条规定的共同侵权行为判案,这也是迄今我国唯一一份采用该理由判定体育伤害责任的案件.虽然由此得出的判决结果和适用公平责任得出的结果是一样的,也较好地实现了实质正义,但由于在适用法律上出现的错误,也就使判决失去了形式正义.
5.《侵权责任法》之补正
可以说,在2010年7月1日《侵权责任法》实施之前,我国法院在该类案件中无论是采用公平责任判案,还是如同本案般,运用共同危险行为理论,都会导致同样的法律适用困境.这是法条的自身缺陷和我国对体育侵权责任立法的不完善导致的.当然,即使如此,值得庆幸的是,包括本案法院在内的我国大多数法院还是着重考虑了实质正义之实现,通过判令诉争双方分担责任的方式,起到了缓解矛盾、社会和谐之功效.
《侵权责任法》的通过对该困境进行了补正.根据该法第24条,“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失.”由于本条来源于《民法通则》第132条,故而,对于该条规定,在学界有公平责任原则肯定说和公平责任原则否定说两种观点.但根据立法机关的说明,“我国侵权责任制度实行过错责任和无过错责任相结合的原则”,可以推知,我国《侵权责任法》所持的主要是两元论的归责原则,即分别在第6条与第7条规定了过错责任与无过错责任原则,并无公平责任的规定.故而,学界通说认为,该条并非公平责任的规定,而是双方均无过错时的损失分担机制.全国人大法工委民法室对本条立法背景的说明是：“在现实生活中,有些损害的发生行为人虽无过错,但毕竟由其引起,如果严格按照无过错即无责任的原则处理,受害人就要自担损失,这不仅有失公平,也不利于和谐人际关系的建立.”可以说,《侵权责任法》第24条确立的损失分担机制有效解决了《民法通则》第132条使用范围过窄的问题,由此,在体育伤害案件当事人均无过错的情况下适用之,能较好地做到形式正义与实质正义之平衡.
值得注意的是,在《侵权责任法》实施后发生的两起体育伤害案件中,法院均适用该法第24条进行了判决.在2011年的“宝山篮球伤害案”中,法院认定原被告对该项人身伤害均无过错,但考虑到原告目前已经实际花费的医疗费及必将发生的后续费用数额较大,酌情确定由被告一次性补偿原告7000元.在同年的“长宁小学生体育课手球伤害案”中,法院认为应“以原、被告三方共同分担本次事故损失为宜”,确定作为加害人的被告共三人补偿原告因伤所致损失之33%,被告某小学补偿原告因伤所致损失之34%.两起案件皆和本案类似,伤害起于青少年体育运动,但该两案在判决以后,当事人均未再行提起上诉.由此可见,《侵权责任法》的损失分担规则在实践中取得了很好的效果,当可为法院在今后的类似案件中予以借鉴.