本站原创【摘 要 】在当代分析法理学的范围内,哈特的法律概念分析模式具有举足轻重的地位,他试图运用语言分析的陈述策略,动摇了传统分析法学根深蒂固的霸权地位,反击了现实主义法学对规则确定性的挑战.哈特的建构策略将法律概念分析的模式建构从传统过渡到现代,具有呈上启下的历史作用.哈特通过对奥斯丁策略性地批判,为其模式的建构提供了正当性依据.继而建构了发现规则行为的“内在方面”、强调主次两类规则的结合、划分规则的明确与模糊“三步走”的建构策略.
【关 键 词 】法律概念分析；模式建构；策略
哈特法律概念分析模式的重构,脱离不开英国实证主义法学的发展背景.在1832年奥斯丁离任伦敦大学法理学教授职位和1952年哈特就任牛津法理学教授职位期间,英国法学实际处于低落状态.这一期间,奥地利的凯尔森的“纯粹法理论”、美国的现实主义法学派逐渐形成.直到哈特的法律实证主义著作的问世,才结束“英国法理学的迷失年代”?.哈特真正成为回到奥斯丁并复兴英国法理学的关键人物.哈特与奥斯丁一样,都对于法律实证主义有着某种学科的关怀,当然.哈特要想复兴英国的法理学,至少要在同一阵营里实现学术的超越,而学术超越的前提是要对前辈的理论（奥斯丁的命令说）有着深入理解；对日常语言中人们所理解的“命令”有着敏锐的洞察；能深刻体会到新的时代要求对于实证法学所提出的新的任务.只有在这一基础上,他对实证主义法学的贡献才有可能.
一、对奥斯丁法律概念分析的批判策略
古典实证主义法学的著名代表奥斯丁主张“法律命令说”,即“法律是一种责成个人或群体的命令等法律和其他命令被认为是优势者宣布的,并约束或责成劣势者.”①在法律命令说为我们描绘了这样一幅图景：“法律制定后,法律适用者以其为准则,震慑人们必须遵守法律并在出现法律纠纷时解决问题,而一般人们出于恐惧不得不服从之.”②以侧重世俗的政治权威奥斯丁提出的“法律命令说”建构了根深蒂固的“法律强制观念”和自上而下的法律观察定式.由于时代背景不同,在奥斯丁时代需要力证的东西,比如世俗的政治权威,在哈特这里或许就不再是一个问题.他们在“建立实证法学”上的一致性更加凸现他们在侧重点上的不一致.哈特是从对其同一阵营的前辈奥斯丁命令理论的批判中开始自己的理论建构的.③《法律的概念》的第二、三、四章主要就是对奥斯丁的集中批判.他巧妙地运用了抽丝剥茧、引蛇出洞的策略展开了自己的论证.
(一)策略之一：抽丝剥茧
哈特从法律内容角度批驳奥斯丁的“命令说”,他发现,其实在规范人们日常生活的规则中,有很多具有授权性质,与义务性质的规则有明显的规则.比如通过遗嘱确定继承权的规则、通过民事合同确定契约关系的规则以及赠与规则,无论从适用范围还是产生的方式都无法被“以威胁为后盾的命令”的特征所概括.对于这些被授权的主体,如果当事人自始没有运用“强制”而自动选择诚信遵守,那么如何解释这类规则也是“命令”呢?除了具有授权性质的大量私法外,即使与“命令说”最相近的刑法和侵权法,也存在一个“不同于对他人的命令的适用范围”.也就是说,几乎所有部门法都无法通过“命令说”得到周全的解释.哈特在这部分论证的高妙之处在于通过抽丝剥茧的方式像“剥核桃”一样将对方的“命令说”的简单模式批驳得体无完肤.分析法学的“分析”之精髓在于“拆”,拆到无法拆为止时,概念之构造自然映现于眼前.
(二)策略之二：引蛇出洞
法律命令说的对法律概念分析的另一个图景：法律的存在依赖一个社会中的大多数人对某主权者的“习惯服从”.在批判奥斯丁的“法律命令说”中“习惯服从”要素时,哈特采取了“理论检测设+证伪”的方式.其论证的高妙之处在于他先将对手的理论推至一个纯化的理想状态,“我们将设定有一群居民,他们生活在一个绝对君主统治了很长时间的领土上：他用以威胁为后盾的一般命令控制着他的臣民,要求他们做他们实际上不愿去做的各种事情,禁止他们做他们宁愿去做的事情.等可以相信人们是服从于他的.”哈特通过严密的证伪,推导出在此理想状态下“命令模式”也会出现这样的情况：即使在国君一世有生之年,存在着对他的普遍服从,仅就这个事实并不表明国君二世也将被习惯地服从.当主张“命令说”的学者发现自己的论证无法解释“法律的持续性”,为了诠释这种理论学说不得不面对的理论困难,只得在“命令说”基础上增设了一个“规则的接受”的替代机制.哈特巧妙地借前辈之手将读者不知不觉地引入自己的桃花源――“规则说”.
二、哈特法律概念分析的模式建构策略
（一）发现“规则行为的内在方面”是模式建构的第一步
哈特从日常人们应用的语言作为分析的切入点,发现了分析法学和现实主义法学在认知法律规则时所忽视的内在层面,即法律概念分析的“反省”层面.哈特列举了诸如“我不得已才这样做”；“我发现人们遵守着一个规则”；“闯红灯是错误的”；“我看到红灯亮时那个人越线了”等和社会规范相关的语言.在这些陈述中包含着两种特质的陈述：一种是作为观察者的“外在陈述”；另一种是作为感受者的“内在陈述”.外在陈述往往旨在侧重总结行为的规律性及基于这个规律预测行为结果；内在陈述则将行为作为反省自己和警告别人的理由.我们可以很多游戏规则的行为模式中发现“内在陈述”.比如,比赛者对移动棋子的行为模式,显然和裁判或观众之类的外在观察者的方式有所区别.比赛者对移动棋子的行为模式存在“感受”性的批判态度,当偏离行为出现时,这些态度便会以“我不能这样走”,“这样做事对的”这些批判或承认的语言表述出来.④除了发现行为模式和规则的“内在陈述”之外,哈特并没有忘记厘清法律规则的边界,法律规则的内在陈述应当以来官员的积极态度和“内在观点”,即只要官员采取积极态度去审视规则或行为模式的陈述,就足以清楚地区分法律规则与其他规则的区别.一言以蔽之,在任何一个社会,为什么人们大多自觉地遵循某种规则而行为,是因为他们认为规则是正确的.具体到法律规则,只要官员认为这个规则是正确的,并将其作为行为的理由和依据,是哈特法律概念分析模式的基础. （二）强调主次两类规则的结合是模式建构的第二步
建立在“规则的内在方面”的基础上,哈特建构了法律概念分析模式的主要框架,即法律规则是主要规则和次要规则的结合.“一类规则设定义务,根据这类规则,人们必须为或不为一定的行为而不论愿意与否.另一类规则（包括承认规则、改变规则和审判规则）负责授予公共权力或个人权利,在某种意义上从属于或辅助前一类规则”⑤换言之,就是主要的义务规则和次要的授权规则相结合.在次要规则中承认规则是被认为最重要的,因为它可以通过法律的渊源是什么以及法律制度何时存在这个角度回答“法律是什么”.具体讲,“法律制度的存在必须满足两个必要条件：第一,人们必须服从那些根据法律制度的最终效力标准而具有效力的行为规则；第二,官员必须实际上接受法律制度里说明法律效力标准的承认规则.”结合模式建构的第一步,我们可以初步得出结论：以官员为视角,积极地接受承认规则的“内在陈述”,并将两类规则有机结合并妥当适用,才能真正发现法律是什么.
(三)划分规则的明确与模糊时模式建构的第三步
当法律概念分析的模式建构到第二步,我们仍然存在一个困惑：主要义务规则当存在范围上的模糊性时,是不是可以认为次要规则中的承认规则也具有难以克服的模糊性?如果承认这一点,法律规则必然失去确定性,“法律制度从而也会失去稳固的认识基础.”针对现实主义“怀疑论”的发难,哈特从日常语言的分析入手,认为虽然“所有的经验领域,不只是规则的领域,都存在着一般语言所能提供的指引上的限度,这是语言所固有的”；但是这并不意味着规则必然丧失其确定性.“当我们把特殊情况纳入一般规则时,任何东西都不能消除具有确实性的中心和值得怀疑的阴影.这使得所有规则都伴有模糊的边缘或‘开放结构’”⑥.哈特认为,构成规则的语言必然具有“确定性的中心”和其“模糊边缘或‘开放结构’”.模糊、不肯定的规则外延,并不会影响到规则在确定的语境中的“确定性的意思中心”.哈特巧借语言中“意思中心”的概念,运用语言分析哲学方法,反对语言的词义永远不确定的认识,他强调,语言在确定的条件下是有意思中心的.而运用语言承载的法律规则“可以具有无可争议的意思中心,在某种情况下,或许难以想象发生关于一个规则的争议.”可以说,在划分规则的模糊与明确地带,是哈特法律概念分析模式建构的核心.因为,缺失确定性的两类规则和内在观点的法律规则,是无从依托的.
三、结论
哈特的模式建构,对我国的法律概念理论的研究具有重要的参考价值.当汹涌的法律移植退去后,如何将移植来的纷繁的法律概念建构出适合我国的法律体系,并保持内在协调性和法律科学准确性是我们不得不面对的问题.“法学和法律实践中的诸多混乱是由于不正确地使用概念引起的.如果精确地解释和确定法律概念的意义,就能够精确地描述法律现象,正确地进行法律推理.”我们需要这样一支法律队伍,“他们可以掌握界定他们学科中主要术语的技艺,养成精确说明这些术语的良好习惯,保持这些术语含义的前后一致,细致考察自己学科的前提,清晰陈述自己学科的前提,运用逻辑去准确地演绎自己学科前提所蕴涵的结论.他们不必拒绝偶尔可以使用的润色修饰,但是,必须追求风格的卓尔不群.这种风格,就是准确、清晰和简洁.”
注 释：
①谌洪果.从命令论到规则观：哈特与奥斯丁之间的学术公案[J].法哲学与法社会学论丛,2006（2）.
②奥斯丁.确定法理学范围[M].哈特编.英国维登菲尔德&尼克尔森出版社,1954（第一讲）：24.
③刘星.哈特法律概念分析的模式建构及其历史地位[J].比较法研究,1996（4）：338.
④吴丙新.法律概念的意义流变――以传统三大法学流派为参照[J].山东大学学报,2007（1）：131.
⑤刘星.哈特法律概念分析的模式建构及其历史地位[J].比较法研究,1996（4）：341.
⑥哈特.法律的概念[M].英国克莱顿出版社,1961：83.
⑦哈特.法律的概念[M].北京：法律出版社,2006：123.
⑧张文显.法哲学范畴研究[M].北京：中国政法大学出版社,2001.