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法律清理无法回避的一个核心问题是,清理,究竟是固守法律地盘,还是波及更多疆域?普遍的共识是,如果仅仅清理法律,与之相关的下位法却屹然不动,依然无法保障法制的权威和统一.因此,清理活动不能仅限于法律,还应向下延伸至行政法规、司法解释、地方性法规、规章、红头文件等等.

事实上,对于法律清理的范围,学界亦有狭义和广义两种定义.狭义的仅指由全国人大及其常委会制定的法律,广义的则包括整个法律体系中的所有规范性文件.

与较为原则性、纲要化的法律相比,法规、规章等下位法更侧重细节性、具体化的制度设计,对社会生活、公民权利的影响也更加直接.正因此,对建构完善的法律体系而言,下位法清理不仅不可或缺,而且更具有“细节的力量”.

“超龄”与“暂行”

据2010年底的统计.我国法律体系除现行宪法及4个宪法修正案,以及236部现行有效的法律外,还有690多件行政法规、8600多件地方性法规、两万多件部委和政府规章,以及大量的司法解释.如此庞大繁复的下位法,必然衍生“过时”“抵触”等立法偏差,危及法制的统一和权威.

2005年令全国关注的“强制婚检”风波中,母婴保健法、婚姻登记条例和《黑龙江省母婴保健条例》的不同规定,就引爆了法律、行政法规和地方性法规之间的一场“混战”;2007年律师法修订后,有关律师会见权、阅卷权、调查取证权的规定不仅与刑事诉讼法存在冲突,而且与相关司法解释也严重“打架”,这是律师执法权利屡屡受阻的制度原因所在.

与立法冲突相伴的是立法滞后现象.典型一例是,2007年,四川眉山市67岁老人王树华在眉山火车站内横穿铁轨时,被一列高速行驶的货车剐飞,当场身亡.事发后,眉山火车站只愿提供最多300元的人道主义救助,其依据则是《火车与其他车辆碰撞和铁路路外人员伤亡事故处理暂行规定》,其中明确规定:“死亡者,家庭生活确有困难的,南铁路部门酌情给予80至150元火葬费或埋葬费;还可酌情给予一次性救济费100至150元.”荒诞的是,这个1979年由铁道部颁布的“暂行规定”已经“暂行”了整整28年,在物价水平节节攀升的现实下,依然照搬28年前“一条人命最多值300元”的补偿标准,自然引起舆论一片哗然.

在行政法规等下位法领域,诸如此类的陈年旧规比比皆是,有媒体甚至发起过评选十大“古董法规”的活动.2007年的调查表明,不少“现行有效”的法规、规章等,隐藏着侵害公民权利的条款,有的甚至还带有计划经济、“文革”等旧时代的烙印.比如.制定于特定历史时期的《第五次全国人口普查办法》《关于用侨汇购买和建设住宅的暂行办法》《关于改进计划体制的若干规定》等等,调整对象早已消失,失去了存在的意义;而一些“暂行”“试行”多年的“超龄法规”,更是与时代完全脱节,广遭社会质疑,比如,《旅游投诉暂行规定》暂行了16年,《旅行社质量保证金赔偿试行办法》试行了10年,《防暑降温措施暂行条例》制订于1960年,《铁路留用土地办法》甚至是1950年颁布的等

之所以出现诸多“暂行”、过时的“古董法规”“超龄规章”等等,除了清理不及时外,新的制度设计没有及时跟进也是一个重要原因.其典型例证是1987年国务院发布的《投机倒把行政处罚暂行条例》,到2007年,该条例已整整“暂行”了二十年,在市场经济时代,该条例所规定的11种投机倒把行为,绝大部分都已合法化,“投机倒把”本身也成了一个极具荒诞感的历史名词,因此多年来,社会各界要求废除该条例的呼声不断.然而,对于商业欺诈等行为,当时还缺乏新的替代法规,因此只能继续依赖该条例个男“有用”的条款.为了回应社会质疑,国家工

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商行政管理局还曾三次表明了该条例仍然适用的立场.

2005年10月,北京发生了月球村航天科技有限公司贩卖月球土地事件,其欺诈行为令不少人上当受骗.但在合同法、消费者权益保护法等法律中都无法找到处罚依据,工商部门最终依据《投机倒把行政处罚暂行条例》所规定的投机倒把行为的最后一款,“其他扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为”,对涉案公司实施了处罚.这是“投机倒把”几乎销声匿迹后,进入公众视野的一个奇特案例,当时还引发了一场“‘投机倒把’是否还适用现实经济生活”的行政诉讼.

正因为法规、规章等下位法深入社会生活的细枝末节,因此在很大程度上,其清理难度不仅更甚于法律清理,清理频率也更为密集.统计表明,改革开放以来,国务院对法规、规章等规范性文件先后组织进行了十多次集中清理或专项清理.其中,2007年与2010年的两次清理,尤其意义深远.

通过2007年的集中清理,《火车与其他车辆碰撞和铁路路外人员伤亡事故处理暂行规定》《投机倒把行政处罚暂行条例》等“超龄法规”终于正式“退休”;而2010年的集中清理,则与全国人大常委会前一年的法律清理行动遥相呼应,成为推进现代法律体系最终形成的重要一环.

“立法白条”也需清理

在2009年由全国人大常委会主导的史上最大规模法律清理中,一个意外收获是发现了不少法律缺乏配套下位法或配套规定,以至于严重影响相关法律的可操作性.也正因此,除了以“废止”“修改”方式解决法律滞后、冲突等弊端外,如何清理、弥补下位法盲区,成了立法机关必须考虑的议题.


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此次清理发现,有18部法律仅原则规定了罚款,却缺乏任何配套规定.比如,野生动物保护法、促进科技成果转化法分别有4处条文涉及罚款,城市房地产管理法有5处,建筑法和环境噪声污染防治法更是各有12处,但由于相关法律自身和下位法均没有具体规定罚款数额和幅度,导致实践中要么放纵违法要么引发乱罚款等滥权现象.

此次清理还发现,有22部法律需要尽快制定配套法规,否则将严重影响其实施.这种因下位法缺失而引发的法律“空转”,堪称典型的“立法白条”.

比如,1995年制订并于2001年修订的法官法和检察官法,明确要求法官、检察官的工资制度、工资标准、退休制度等“另行规定”,但这些配套法规一直遥遥无期,对法官、检察官群体的影响不可谓不大. 2002年出台的民办教育促进法则明确规定,民办学校出资人“取得合理回报的具体办法”“境外的组织和个人在中国境内合作办学的办法”等等,均由国务院规定;而早在1996年就出台的职业教育法对中外办学问题也有类似的授权规定.但这些配套法规同样毫无动静,对提振民办教育、职业教育颇为不利.

值得注意的是,一些法律之所以需要制订配套法规,并非因为立法技术所限,而是因为部门利益掣肘等因素,在一些重大问题上难以达成共识,最终只得妥协成“另行规定”,进而破坏了法律的可操作性.比如,2001年著作权法修订后,尽管广电部门竭力反对,还是明确规定了广播电台、电视台播放已经出版的录音制品“应当支付报酬”,并由国务院规定具体办法,但直到2009年法律清理之时,“具体办法”仍然“难产”,个中缘由,恐怕不能排除部门利益的掣肘.

通过法律清理,既有助于发现“立法白条”等现象,事实上也对未来立法提出了更高的标准和要求.有专家直言,目前我国法律中授权国务院等有关部门“另行规定”的条款过多,直接影响法律的实施,应尽量减少这类表述.如确有必要“另行规定”,也应在立法时,要求同时提交配套法规草案.

事实上,在2009年的法律清理中,对于部分法律可操作性差的问题,立法机关已经确立了针对性措施,其基本思路是,通过抓紧制定相关配套法规或修改法律加以解决,并由全国人大有关部门对国务院和有关部门予以督促.此外,今后确定立法项目、起草法律草案时,将同时制定配套法规,力争与法律同步实施,个别不能同步的也要抓紧出台,以保障法律的有效实施.

堪可玩味的是,就在此次法律清理结束三个月后的2009年11月,国务院公布了《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》,著作权法相关条款遭遇八年“抗战”的局面终告结束.

走出“部门清理”的囚笼

长期以来,针对法规、规章等下位法的清理行动频频启动,但令人深思的是,在现实生活中,各种“超龄法规”“打架规章”、互相冲突的司法解释,乃至侵犯民权的违法红头文件依然屡见不鲜.


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其中缘由,乃是因为下位法清理大多采取“部门清理”“自我革命”的清理方式,而不少法规规章又维系着地区或部门的既得利益,一些地区或部门自然怠于清理,或试图蒙混过关.多年以来,一些明显过时甚至有“违法”“侵权”之嫌的下位法历经多次清理,依然能够平安无事地成为“漏网之鱼”,已让“部门清理”的缺陷暴露无遗.

走出“部门清理”囚笼的一个可行路径是在清理过程中设置 程序,变“关门清理”为“开门清理”.比如,建立社会化的监督制度,允许乃至鼓励公众对法规、规章、司法解释以及红头文件等提出修改、废止的建议,行政机关、司法机关必须对此予以回应,并及时决定是否启动清理行动;再比如,在清理过程中,应广泛征求社会组织、专家学者等的意见,尤其是,由于被管理对象、普通公民与法规规章等下位法有着最直接的近距离接触,对其利弊感同身受、冷暖自知,因此更应倾听这些群体的诉求.

事实上,这一理念已经有所体现.2007年开展的法规规章集中清理中,就采取了座谈、论证、问卷调查、网上征求意见等开放性姿态.据统计,在此次清理中,国务院法制办共收到各地、各部门和社会各界的清理建议8752件,平均每件行政法规为13.36件.而来自公众的清理意见,主要集中于教育、就业、拆迁、劳动教养等民生领域.

普遍认为,“公众参与、专家论证、部门决策”是目前应当提倡的清理模式.而“开门清理”的方法、程序、机制等等,也应当予以制度化.

此外,一些更具革命性的改革思路也亟需推进.

目前,根据立法法等法律的规定,我国已建立了不同层级的法规规章备案审查机制,全国人大常委会法工委也于2008年设立了备案审查室,法律同时还赋予普通公民等提请审查法规的建议权,但由于在审查标准、程序等方面不够清晰,导致法规规章的审查具有相当的随意性,撤销、纠正“问题”法规规章的成功案例并不多见.因此,如何改进法规规章备案审查机制,乃至进一步构建起完善的违宪审查机制,对法规规章等下位法清理而言,是一项基础性的制度建设.

更为关键的变革是,应当尽快修改行政诉讼法,改变法规规章等抽象行政行为不可诉的现状,赋予公民对法规规章提起违法或不当之诉的权利.如此,社会公众遭受“问题”法规规章侵害时,才能得到司法救济.更重要的是,法规规章等接受居于中立地位的司法机关审查,方能避免部门“自我清理”的不彻底,而下位法随时面对社会公众的挑剔和质疑,也能自然而然地建立起长效的清理、监督机制.

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自然,推进这些改革设想,必将遭遇观念、体制等诸多障碍.也正因此,借助立法清理机制的构建和完善,不仅有助于提升法制的和谐与统一,还可能激活一系列的政治和法制变革,对法治建设、 政治产生革命性的影响.而这样的变革前景,正是社会所普遍期待的.

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