本站原创摘 要 “受贿人出狱,行贿人送上‘坐牢补偿费’”,专家对给予和收受“坐牢补偿费”行为是否构成犯罪却见仁见智,莫衷一是.本文对有罪和无罪的观点进行了梳理、归纳和剖析,认为坐牢补偿费具有严重的社会危害性,但根据罪刑法定原则和有利被告的刑法推理原则,“坐牢补偿费”依然是刑法的探照灯还没有照到的角落.文中提出在我国刑法里增设“后职务犯罪”――后受贿罪,从而有效规制这一具有严重社会危害性的行为.
关 键 词 坐牢补偿费 后职务犯罪 后受贿罪
作者简介：李远和,律师,经济师,淮南矿业（集团）有限责任公司法律顾问处处长.
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)02-082-02
一、问题的引入
2010年10月20日《检察日报》第8版以“受贿人出狱行贿人送上‘坐牢补偿费’”为题的新闻报道引发了强烈反响.据报道,九成以上读者对“坐牢补偿费”现象持严厉打击的立场,但专家对给予和收受“坐牢补偿费”行为是否构成犯罪却见仁见智,莫衷一是.
二、对于“坐牢补偿费”的不同观点
(一)有罪说
有罪说的理由有如下几类：
1.（给予和收受行为）定性为继续犯.11月初《法制日报》发表的题为：“‘收取坐牢补偿费’应视为继续犯罪”的评论.评论认为：权钱交易不可能在一瞬间同时完成,而是一个持续不断的过程,因此属于继续犯罪.认定给予和收受“坐牢补偿费”为犯罪链条一环,即视为犯罪行为的继续.按照继续犯罪继续追究双方的刑事责任.
2.认定是受贿数额.法律依据是司法解释――最高法、最高检《关于受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,离职前后连续收受请托人财物的,离职前后收受部分均应计入受贿数额”的规定,上述收受“坐牢补偿费”的行为同样认定为构成受贿罪.
3.一体说.认为给予和收受“坐牢补偿费”不是孤立的,收受方以前所拥有或不当行使的职权是这一事件的原因条件.虽然前期具有国家机关工作人员身份和后期不具有国家机关工作人员身份,但当事人是特定的,事件是连贯的,所以要对前期和后期的行为需要一体处罚.收受时身份和条件有改变,但这并不能规避对公务职务行为不可收写性的侵害,对国家公务员职务行为的廉洁性的损害依然存在并且影响深远.
(二)无罪说
无罪说主要有如下理由：
1.不具备犯罪主体资格.受贿罪是职务犯罪,收受“坐牢补偿费”时已经被开除党籍和公职.从犯罪构成要件看,收受“坐牢补偿费”是普通主体,不是受贿罪所要求的特殊主体.另外,收受“坐牢补偿费”也不构成斡旋受贿罪和影响力受贿罪等其他犯罪所要求的行为特征.故收受“坐牢补偿费”不构成犯罪.又因为受贿罪和行贿罪是“对合”犯罪,在收受人不构成受贿罪的情形下,通常给予人自然也不构成行贿罪.
2.符合民事馈赠的特征.社会上的普通民事主体,有接受赠予的权利.这一权利,不应该因为曾经受过任何刑罚处罚而被剥夺.因此,给予和收受方均不构成犯罪.
3.和谐社会尊重公民间的真实情感.亲人和朋友是人生活最值得信赖的人,在我国古代尚有“亲亲得相首匿”――法律不追究亲属之间容隐犯罪的行为的刑事责任.坐牢者和给予“坐牢补偿费”者,他们两者之间明显是具有特殊关系的.“亲亲得相首匿”尚有合理性,此处给予者给予的是合法财物,收受者已经是普通公民.普通公民有处分财产和接受馈赠的权利.当今建立社会主义和谐社会,法律也应该给予亲人朋友之间足够的私人空间.
三、综述“坐牢补偿费”及法律对策
(一)产生的原因及危害
“坐牢补偿费”的出现,不排除个体间的真实情感原因.忽然收到“坐牢补偿费”,第一个收取的人可能“喜出望外”,对自己当年所受的牢狱之灾是一种安慰.但是“坐牢补偿费”对其他潜在受贿者来说却是负面的诱导,“坐牢补偿费”给贪腐者吃下了定心丸,让其感到收受摆在面前的“红包”即使出现风险,也有风险补偿――继续收取“坐牢补偿费”.
“坐牢补偿费”使潜规则变成了“规范”.这一“规范”有如下危害：（1）负面“指引”.在遇到利益取舍时,“坐牢补偿费”指引行为人在非法的轨道“奋勇前进”.比如,行为人可能为了获得高额的“坐牢补偿费”,甘冒坐牢的风险.（2）畸形“评价”.给予人和收受人的表现,可能在其“圈子内”获得不同的评价.比如,一方面被抓获的收受行为人,因为“坐牢补偿费”点亮和坚定了他的“希望和信念”,在被采取强制措施时,拒不交代对行贿人不利的任何案件线索.另一方面,行贿人因为对方在狱中没有交代自己的不利犯罪事实,慷慨解囊送上“补偿费”.这让圈内的人觉得,坐牢者和行贿者均“有情有义”.相反,那些配合司法机关查处,真心悔过者反而受到“圈子内”的排挤.从而,事实上对社会的善良风气和法律的权威尊严构成切实的挑战.（3）逆向“预测”.对收受贿赂行为,通常的预测是将会受到法律的严厉制裁.然而,坐牢补偿费的介入,却让行为人预测到,虽然有被法律制裁的风险,但是可以有“坐牢补偿费”保底.（4）不良“示范”.“坐牢补偿费”的出现,让拒不交代对行贿人不利信息的嫌疑人看到了“与人方便自己方便”的范例,容易使收受贿赂人“心甘情愿”地向曾经为行贿人隐瞒和掩盖罪责的“过来人”学习.（5）反向“强制”.“坐牢补偿费”的出现,让财产罚成了“圈子内”的惯例.如果配合司法机关查处,如实交代犯罪和相关行贿者的不法罪行.交代者就得不到“坐牢补偿费”.从而,“坐牢补偿费”成了加强圈子“凝聚力”的有效“强制”手段.
(二)对现行有罪和无罪观点的剖析
事实上以上有罪和无罪观点都有不周延的地方.以有罪说为例：
第一种观点把（给予和收受行为）定性为继续犯.这是对“坐牢补偿费”社会危害性的肯定,认为该行为应当受到刑法规范.然而,继续犯在法理上又称持续犯是指犯罪行为及其结果都处于持续状态的犯罪形态.受贿罪是职权行为,行为人以前因为受贿罪已受刑罚处罚并且刑罚执行完毕.没有证据证明当事人事前知道出狱后能收受到“坐牢补偿费”,以前收受贿赂的行为又早已经完成,再次收受已经是出狱之后,把早已经完成的行为定性为收受行为一直处于持续状态并不恰当.（如果不考虑主体资格和已受刑罚处罚连续犯都是有些贴近.）
第二种观点认定是受贿数额.这是对受贿数额的认定问题,但是是否构成犯罪,是否可以这样认定的前提问题并没有解决.因为,“收受坐牢补偿费”是否满足“离职前后”、“连续”收受尚不得而知.出狱前行为人已经被开除公职,早就无职可离.至于“连续”的定性,过去的罪行已经受到处罚,除非能够证明当时约定离职后给予报酬,通常坐牢前的收受行为早已经过去.收受“坐牢补偿费”同前次受贿在时间上相距甚远,“连续”的定性不够准确.如果不考虑主体资格的话,收受“坐牢补偿费”也只可能是累犯或再犯.
第三种观点是一体说.一体说是用社会危害性把两者连为一体的,并认为：后来收受“坐牢补偿费”是先前行为创造的结果.但是,单纯用社会危害性把其连为一体缺乏说服力,因为社会危害性并不必然推定刑事违法性和应受刑法处罚性.另外,因为后来收受“坐牢补偿费”是先前行为创造的结果而认定为前后一体,也没有足够的说服力.因为收受人在职时的“配合”行为,很可能是给予人给予坐牢补偿费的原因行为.这里的原因和给予人产生给予行为的原因即动机是一致的,就是说拿给予人的动机作为处罚收受人的依据.动机不作为认定犯罪与否的依据是公认的准则.况且,收受人不可能控制给予人的动机.从刑法“不可以做不利被告人的类推”的类推原则看,在没有明确规定的情况下,一体说是不完备的.
另一方面从主体不适格、民事馈赠、尊重公民情感等角度出发的无罪说也不符合大众的感受.首先,主体资格不具备,不是特殊主体,故不构成受贿罪等犯罪.但是事实上,收受者虽不是受贿罪所要求的国家工作人员身份,但显然和国家工作人员身份有明显的牵连关系.显见,受贿而出狱的人身份依然特殊是公认的事实.其次,符合民事馈赠特征.问题是从原因行为看,这显然不是普通的民事馈赠.最后,和谐社会尊重公民间的真实情感.问题是尊重的公民情感需要有保护和尊重的价值.古代“亲亲得相首匿”是认为家庭是社会的细胞,家庭的存在是要受到特别保护的,所以准予亲人间相互隐匿犯罪.家庭的存在本身就是正当的,然而腐败的“小圈子”存在的本身却是非正当的,根本不应该保护“小圈子”,不应该尊重所谓的“真实情感”.
由有罪和无罪观点的分析可见：“坐牢补偿费”具有严重的社会危害性,另一方面考量现代刑法法治文明理念如法无明文规定不为罪,罪刑法定化、准确化、精确化、有利犯罪嫌疑人的类推,禁止不利于犯罪嫌疑人的类推等.可以看到：收受和给予“坐牢补偿费”在刑事违法性和应受（现行）刑法处罚性方面又存在问题.根据“罪刑法定”原则,社会生活的复杂多变性和法律的滞后性是难以避免的.“坐牢补偿费”就是刑法的探照灯还没有照到的角落.
(三)怎样对待“坐牢补偿费”现象
亟需完善刑法.针对“坐牢补偿费”等现象――把后职务犯罪纳入刑法视野.
“坐牢补偿费”具有严重的社会危害性,但刑事处罚却无法可依.为此,笔者设想刑法新设后职务犯罪.譬如新增后受贿罪罪名,从而解决斡旋受贿罪和利用影响力受贿罪无法囊括的罪行.
后受贿罪要保护的基本法益依然是国家工作人员职务的廉洁性或者职权的不可收写性.后受贿罪的设立首要是界定后受贿行为.笔者初步设想构成后受贿行为一般应符合以下特征：第一行为的主体特征.曾为国家工作人员的人员为犯罪主体,具体内容依然是指曾经是指国家机关中从事公务的人员.包括曾经是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员.第二是行为特征.在原工作期间有为特定人谋取利益的行为,或者因收受财物故而受到处罚.至于谋取的利益是合法还是非法在所不论.第三是原因特征.行为人先前职权是后职务犯罪行为的直接条件或原因.后职务犯罪行为为先前职权的惯性所致即具有牵连性,并排除犯罪嫌疑人本身职称技能所得.第四是排除特征.构成后职务犯罪应当具有一定的时间限制.如离职后30年（扣除被限制人身自由时间）将不宜认定为后职务犯罪.总之,犯罪行为具有职务行为所具有的特征,只是主体资格的不同,并且不依为相对人谋得利益为前提.并且合理厘清通常民事馈赠与后行贿受贿罪的区别.
与此同时,因为受贿罪和行贿罪是对合犯罪,所以相应的给予财物人可以定为后行贿罪.
此外,彻底防范“坐牢补偿费”的发生,还应从制度层面消除“坐牢补偿费”产生的土壤.根据宪法,国家的一切权利属于人民.贯彻落实宪法的基本原则即人权原则、基本人权原则、权力保障和制约原则以及法治原则.使权力在阳光下运行并得到有效的监督和制约.如果权力无法为私利而行驶,贪腐者就无处伸手,无法伸手.“坐牢补偿费”等现象也就很难发生了.