专利资产证券化的法律问题

更新时间:2024-01-23 作者:用户投稿原创标记本站原创 点赞:23001 浏览:105892

摘 要 :本文从专利资产证券化的动因入手,分析了专利资产证券化的基本法律原理,指出了目前中国法律环境开展专利资产证券化存在的法律冲突与缺失,认为信托型SPV是最适合我国专利资产证券化的模式.

关 键 词 :专利资产;证券化;法律问题

中图分类号:D921

文献标识码:A

文章编号:1006-1428(2009)05-0073-05

一、专利资产证券化的动因

世界各国普遍建立了专利许可和专利质押融资制度,在一些国家还建立了专利信托制度.专利资产证券化既是传统应收款证券化在专利领域的延伸,也是一种金融制度的创新.它源于人们对专利价值认识的进一步深人和对融资的进一步需求.

1.专利是法律赋予并确认的财产种类.

专利是商品经济和科技发展的产物,是人类发明成果的保护神.各国政府基于促进技术开发和保护的考虑.纷纷建立了专利法律制度,通过法律赋予专利所有人对所拥有专利的专有专用权.使得专利具有了技术和市场的垄断性.在各国签定的《与贸易有关的知识产权协议》的序言中即声明,各成员应承认“专利权为私权”,各国的专利立法也均将这一理念贯彻到各国的专利法之中.

2.专利的经济价值.

由于专利所具有的技术和市场的垄断性,具有技术开发补偿性和增效性,对于企业来说,专利就是力量,专利就是财富,具有现实的经济价值.专利为企业创造经济收益的途径主要有两种:一是间接方式,即专利技术应用到生产中,通过相关产品创造效益,或者是创造品牌效应提高企业收益:二是直接方式,主要是指通过专利权转让和专利实施许可等方式直接获取收益.


3.对专利价值的新认识――专利是一种金融资产.

金融资产是一个组织为了创造利润而拥有的财产.从金融资产的角度看,专利是可以或尚未实现未来流的一系列权利.现在越来越多的美国企业将专利视为一种金融资产,而不仅仅是一种权利.

由此,可以认为:专利符合资产证券化所要求的基础资产的各项条件.专利作为一种法律赋予、确认的无形财产权.不但具有实用性的经济价值,而且是一种金融资产,可以作为资金融通的基础资产,其在一定期间内能够产生稳定的流,与传统资产证券化的对象应收帐款具有实质上的相似性.

二、专利资产证券化的法律原理

专利资产证券化的架构基本上衍生自资产证券化,得以进行证券化的关键是流量以及从创始机构所切割出的专利,此流量即为证券化的基础资产.

(一)专利资产证券化的步骤

首先,原专利权所有人将专利许可费收费权转移给特殊目标机构;然后,特殊目标机构将专利许可费收费权汇集成组并转换成证券出售给投资人;投资目标机构将投资人支付的价金支付给原专利权所有人;特殊目标机构将该专利权的使用权授权给有专利权需要者并收取价金,该价金作为投资人的投资孳息.

对于资产证券化发行的证券,通常会设计为债券与权益股权复合发行形态,流量利息给付给债券持有人后,剩余的流量即给付给权益股权持有人.而有关信用增强的机制,实务上通常会设计发行优先债券及次级债券,并搭配超额担保来组成内部的信用增强机制;而外部信用强化机制则会由第三人所提供的财务上的担保或保险来组成.由于专利资产证券化所牵涉的专业性与复杂性,若能搭配相当具吸引力的信用强化机制,不但能提高基础资产之评级等,投资人投资意愿亦将能大幅提高.

(二)专利许可协议的转让

典型的证券化交易中,原创始主体根据“真实交易”.将权利转移给特殊目的机构.但在专利资产证券化交易中,创始主体与SPV的关系较为复杂.SPV可能无条件受让伴随与专利权相关的商品收入的权利金.也可能在专利权组合中有些是有条件的权利转移,甚至与产品收入没有直接关系.

专利许可协议由发起人转让给SPV,实质是债务人、发起人、SPV之间的权利义务关系变更.很多专利许可协议要求发起人提供协议规定的培训或其他怎么写作,这在实际上构成了发起人的一项义务.如果发起人未能履行或履行不当,被许可人便享有了对发起人的抗辩权.在专利许可收益权转让给SPV后,发起人仍然可以对SPV行使该权力.如果被许可人以发起人没有履行专利许可协议规定的义务或履行不当为由拒绝向SPV支付,SPV将无法收取专利许可收益,投资者的利益必会受到影响.SPV可以采取一定的措施来规避因被许可人行使抗辩权而带来的风险.例如可以要求发起人购回不合格的资产,也可以和被许可人达成协议,约定被许可人放弃抗辩权的行使.

三、我国专利资产证券化中的法律冲突和法律缺失

(一)法律冲突

由于专利资产证券化的基础财产、SPV的特殊性,专利资产证券化在设立、功能等诸多方面与我国《民法通则》、《公司法》、《信托法》、《企业破产法》等相关规定存在一定抵触.

1.与《信托法》之冲突.

从《信托法》第十五条的规定来看,信托法是可以实现专利资产证券化中“风险隔离”的要求,现行信托制度已经设定了该风险隔离基础.然而,在《信贷资产证券化试点管理办法》第十四条中被信托的财产似乎还有进一步被置换、赎回的可能性.从纯利润的角度说,该第十四条打破了以被信托资产的“风险隔离”,使其再度陷于破产风险.

2.与《公司法》之冲突.

在信托制度中,信托财产的独立性体现在信托财产不属于SPV的固有财产.SPV解散,被依法撤销,或被宣告破产而终止时,信托财产不属于清算财产之列.一旦SPV不幸倒闭,其债权人无权追及信托财产.而作为公司形式的SPV是一个非常特殊的法律实体,它一般是个“空壳公司”,没有或者很少有固定的经营场所、人员,其经营业务也只限于证券化业务,这与公司法对一般公司的设立条件的规定有很大区别.我国《公司法》在一般公司设立中,对公司固定经营场所和法定最低资本金的要求,使得作为“空壳公司”的SPV很难获得公司法中的公司地位.《公司法》只承认有限责任公司和股份有限公司两种形式.以公司形式成立SPV也就只能采取这两种形式.然而.如果专利资产证券化采用公司形式的SPV则存在以下主要问题:①法定最低资本额制度和繁杂的设立要求会大大增加设立成本.②除一人有限公司和国有独资公司外,《公司法》要求公司具有复杂的组织结构,而这种组织结构对于SPV而言并不必要,且成本太高.③根据《证券法》,SPV不能成为发债主体.④我国法律没有SPV公司税收减免的任何规定,很不利于资产证券化的推行.⑤《公司法》引入了公司法人否认制度,公司作为SPV远离发起人的破产风险难度加大.⑥特殊目的载体购写的资产必须与资产原始权益人实现“破产隔离”,即在专利原始权利人破产时,这些资产不能作为清算资产.它们之间的交易应该看成是独立经济实体之间的交易,而不是“自我交易”或“关联交易”,因此《公司法》中的“实质性合并原则”不适用于SPV.

3.与《企业破产法》之冲突.

SPV需要和自身破产相隔离.证券的发行和对投资者投资利益的支付都是以SPV的名义来进行的,SPV的自身风险也直接关系到投资者的投资安全.SPV在我国的现行法律下,仍然没有脱离《企业破产法》的规范.SPV设计上的原意是即使发行人破产,SPV的财产也不能被归入清算财产.SPV与发起人的关系应该是两个独立实体的关系,它不适用《公司法》中的“实质性合并原则”,而这些都与《企业破产法》抵触.

4.与民法、《合同法》之冲突.

专利证券化资产出售、转让的不是所有权,而是债权,原始权益人和SPV之间的关系是合同关系.《民法通则》第91条规定:“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的,应取得合同另一方同意”.《合同法》第80条规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人.未经通知,该转让对债务人不发生效力.”债权人转让合同权利,必须将转让事实及时通知债务人,只有债务人接到通知后,转让才对其有效力.但是,专利资产证券化过程中涉及的当事人众多,在债务人人数众多、分布广泛、流动频繁的场合下,要求每一笔债权转让都通知债务人,会导致证券化的成本大大增加.这增加了资产证券化的成本,又由于证券交易的获利时机往往转瞬即逝,也会导致延误获利机会,这些都会在一定程度上使得证券化难以实现.

5.与税法之冲突.

对SPV在各环节中的收入,如在证券发行环节中收到的流和权益偿付环节中收到债务人支付的流,按照现行有关税收法律的规定应视为SPV的应税收入,课征所得税,而实际上,这些收入最终都会由SPV支付给投资人,SPV并没有真正得到这些收入.

(二)法律缺失

资产证券化是近年来刚刚发展起来的融资方式,而专利资产证券化在我国还没有正式的实践.目前的法律体系对配合推动资产证券化的规定留有很大的法律空白.如专利资产证券化中证券定义、真实销售的鉴定、税收、产品交易、信息披露等方面缺乏相关法律规定,如特设载体的法律规范、证券化会计处理等.具体来说:

1.信托受益凭证的适用法律缺失.

在成熟的证券化市场中,信托发行的是可以在证券市场上流通的信托受益证券,而我国并没有规定这一金融产品,所以只能发行信托受益权证.根据我国法律,信托受益权证不是证券,只是表示委托人享有信托受益权的书面凭证.除了《信托法》,其他关于证券发行与交易的法律法规均无法适用于信托受益权证.这种立法缺失导致现阶段国内信托受益权证书的发行和交易活动处于种无序状态.更谈不上对信托受益权证投资者的保护.这种无序状态对以信托模式实施专利资产证券化是很大的障碍.

2.缺乏对受托机构的专门监督制度.

我国《信托法》规定的信托监察人制度仅适用于公益信托,对普通信托没有约束力.我国信用体系尚不健全,如要有效推动专利资产证券化,尤其应强化投资者的保护措施以取得投资者的信赖.SPV是种新型的金融机构,它不同于一般的民事信托和其他的商事信托,它是通过信托机制来发行证券进行融资.因为风险隔离的需要,发起人在信托机制建立以后,就基本丧失了对受托机构的监督和控制.而信托利益的最终享有者――投资者却因证券的发行和流通而非常广泛和不确定,他们获得的相关信息较少、资源缺乏、处于弱势地位,即使拥有对受托机构的监督权也根本无法有效地行使,所以,整个信托机制中,受托机构行使受托权利,却缺乏对其有效的制约规定,这样就容易引起受托机构对权利的滥用.对SPV进行监管是必须的,而我国目前的相关制度处于空白.

3.受益证券发行的法律缺失.

《信托法》上虽然规定了信托财产的独立性,受托人可以管理信托财产,但对管理信托财产的方式没有明确规定.特别是对受托机构如何以信托财产发行信托受益凭证没有作出规定,造成受托机构发行信托受益凭证无法可依.专利资产证券化程序复杂,对专利资产证券化的程序规范必须加以明确规定,对专利权人的权利、责任、义务应清晰地界定.明确规定发起人的重要义务:对专利的法律状况、质量进行充分披露的义务;在专利转让合同中对专利品质的担保:当被转让的专利在证券化期间被诉侵权、无效,特设机构有权要求发起人回购或替换该专利等.

4.专门适用于专利资产证券化税收规定缺失.

我国尚没有建立专门适用于专利资产证券化的税收制度.税收待遇直接决定着专利资产证券化融资成本和以该方式融资的可行性.过重的税收负担会成为证券化的障碍,增加参与者的风险.对原始权利人、SPV和投资者规定的税收待遇,应当在税收中性原则和保持竞争力原则的基础上力求减少征税环节、减轻证券化主体成本.促进专利资产证券化的开展.

我国在推行专利证券化过程中,亟需解决的税收问题主要有以下几方面:第一、明确对原始专利权所有人的税收政策;第二、流转税方面,明确专利证券化证券的增值税和印花税的征税政策;第三、明确规定对SPV的税收待遇:第四、明确对投资者的税收待遇:第五、明确对专利证券化怎么写作机构的税收待遇.

5.登记制度的缺失.

(1)转让登记的缺失.

专利在被证券化之前,可能存在优先权益,这就需要对被证券化的专利资产的优先权益进行事先登记.而目前我国立法并没有规定专门机关负责权益的登记,这就导致无法确认和监管被转让资产上已有的优先权益.投资者没有客观的途径确知该资产以前是否曾经被转让给第三方.也无法知道第一次转让的情况.这样,以“真实出售”为基础的资产转让无法对资产的抵押权有客观的和法律意义上的确认,使专利资产证券化在推行中受到阻碍.

(2)对担保权益转移登记的规定缺失.

按照我国现行民法、物权法、担保法的规定,担保权益与证券化权利是自动同时转移的.但是对于受让人受让担保权益后,是否还要变更登记手续以及在变更登记手续时是否还要缴纳相关的手续费等方面的问题,我国无明确规定.在专利资产证券化过程中,附属担保权益与证券化权利同时转移且不需要履行其它的手续(如登记、通知、提交申请等)和承担另外的与证券化资产有关的成本和税收是十分必要的.如果每一笔移转均须订立书面协议并物权转移登记或变更手续,这些手续增加的经济成本将降低证券化的经济效益.国外很多国家通过特别立法或修改现行法律对附属担保权益的完善问题作出了有利于证券化业务开展的规定,值得我国借鉴.

6.《企业破产法》之缺失.

《企业破产法》中对我国真实出售问题及资产证券化破产问题都没有明确的规定.证券化中的破产风险,是指由于发起人或者SPV进入破产程序而使得购写资产支撑证券的投资者在实现投资收益方面所面临的风险.破产风险包括两个层面的含义,一个是发起人破产.即因发起人破产引发的SPV被“实体合并”的风险;另一个是SPV自身破产风险.由于涉及证券发行和投资者利益保护,所以专利资产证券化中专利许可必须远离发起人和被许可人,即实现破产隔离.破产隔离的一些功能由特殊目的机构完成,而另一部分则由《企业破产法》来承担.

另外,由于SPV的特殊性,“真实出售”后出售资产在发起人公司报表里的处理――是否计入公司原来报表,是表内还是表外,这些关系到SPV的独立性的问题,我国会计法也没有相关规定.

四、信托型SPV是适合我国专利资产证券化的SPV模式

参照各国资产证券化的实践,SPV(Special Pur-pose Vehicle)的法律组织模式主要是公司、信托与有限合伙三种,三种不同的SPV法律模式各有其特点.本文认为,信托型SPV是适合我国专利资产证券化的法律模式,是我国专利资产证券化中SPV法律模式的选择.

在法律基础方面,根据我国《信托法》的规定,信托是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为.信托方式之所以能成为风险隔离的工具,源于信托制度的基本特征――信托财产的独立性.信托财产独立于委托人和受托人的个人财产,受托人必须为受益人的利益管理处分信托财产,并将所产生的收益交给受益人.这种信托财产与利益相分离的特征,正好契合了专利证券化操作中专利许可收益产生的未来流独立于发起人而专门用于偿付投资者的要求,真实销售的目的较容易实现.而且,利用信托模式进行资产证券化,根据财政部《国家税务总局关于信贷资产证券化有关税收政策问题的通知》规定,还可以降低税收成本.另外,根据2006年12月28通过的《信托公司管理办法》,信托公司是我国专利权证券化中SPV受托机构的现实选择.《信托公司管理办法》规定了信托公司的经营范围,包括资金信托、动产信托、不动产信托和财产权信托等业务.同时,《信托公司管理办法》还规范了信托公司的设立条件和经营规则.从实际上看,信托投资公司具备专利权证券化受托机构的一定条件.专利权证券化涉及银行、证券等部门.而信托投资公司的信托事务管理,已经积累了丰富的受托管理经验,熟悉贷款业务,与银行保持着良好的关系.同时,经过整顿保留下来的信托投资公司,大多资本金充足,资金结构合理,有利于形成专利组合产生规模效应.有一些信托投资公司甚至有一定的身份,这有助于给专利资产证券化提供信用支持,推动国家的产业政策的实施.《信托法》以及《信托公司管理办法》为我国以信托方式开展资产证券化提供了法律依据.

在专利资产证券化的特殊性要求方面.专利资产证券化中SPV采用信托模式符合专利权利特殊性的要求.专利资产证券化与传统资产证券化,如应收账款证券化、住房抵押贷款证券化等相比较,具有其自身的特殊性.作为资产证券化基础资产的专利在证券化的操作过程中面临着收益稳定性堪忧、权利瑕疵与诉讼风险、强制许可与属地主义的法律限制、客观价值难以评估等问题.而采取信托模式的专利资产证券化操作,可以解决或者是回避专利资产证券化中的某些法律问题.首先,我国信托法对于信托财产的所有权采取了模糊的处理方式,只是规定了信托财产的独立性,并没有明确信托存续期间信托财产的所有权归属,这符合专利时间性的特征.在信托终止后,专利的有效期内,专利所有权的归属仍然是一个现实的法律问题.如果我们采取信托型的SPV法律模式,就可以在信托合同中约定信托终止后专利权的归属,从而解决专利所有权在证券化后的法律归属问题.其次,由于专利的特殊性,专利资产证券化面临着收益稳定性堪忧、权利瑕疵与诉讼风险、强制许可与属地主义的限制等法律风险,如果采用公司型SPV或者是合伙型SPV,一旦作为基础资产的专利遭遇法律风险,专为证券化而设立的特殊目的机构SPV也就很可能要面临破产风险,此时SPV的破产隔离功能也就大打折扣了.而如果采取信托型SPV,信托公司是经营多种信托业务的金融机构,某项信托财产面临风险,一般不至于影响到信托机构的运营,信托财产的独立性仍得以保持.因此,从专利资产证券化特殊性要求方面看,信托型SPV的法律模式是我国专利权证券化的较好选择.

(责任编辑:姜天鹰)

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