能源资本出资的法律障碍其解决路径

作者简介：

孙哲（1988—）,男,安徽淮南人,华东政法大学2012级硕士研究生,专业为环境与资源保护法.

摘 要：能源资本出资具有产权出资和期权出资的双重属性.对于经济高速发展的我国而言,鼓励能源资本出资是吸引社会资本投放能源产业、实现能源生产和利用方式变革的有效途径；对于接受出资的公司而言,能源资本则是具有较强盈利性的优质资产.但能源资本出资在我国却面临着诸多障碍,表现为评估作价困难、债权担保力度不足、能源产权流转受限.因此,应当通过法律破除出资障碍,为能源资本出资的顺利进行提供便利.

关 键 词 ：能源资本；股东出资；法律障碍；解决路径

根据大陆法系传统定义,公司是具有法人资格的盈利性社团.[1]独立人格是公司法人的典型特征,其前提是公司拥有独立的财产,而股东出资是公司财产的基本来源之一.股东出资的形式多种多样,根据我国公司法规定,只要是能够以货币估价并可依法转让的财产性权利均可用于出资.但在实践中,以能源产权为基础的能源资本出资却面临着诸多障碍,导致能源产权难以展现其资本价值.本文从能源资本出资的必要性出发,探讨能源资本出资面临的法律障碍,并提出相应的解决对策.

一、能源资本出资的概念和必要性

能源是指能够直接取得或者经过加工转换取得有用能的各种资源,资本在经济学意义上是指用于生产的基本生产要素,是能够带来剩余价值的价值.能源资本出资,是指出资人将能源资源作为基本生产要素投入公司,以换取公司股权,由公司对能源资源进行勘探开发,以实现其价值形态和实物形态的保值增值.从法学意义上来说,出资人用以出资的标的并非能源资源实物,而是能源资源产权,包括《矿产资源法》规定的资源所有权和矿业权.但由于我国实行矿产资源的国家所有权,①具有国家垄断的性质,不允许分割,无法确定,同时权利主体的唯一性排除了其他主体获取资源所有权的权利能力,因而资源所有权具有不可流转性,不能作价出资.所以在我国能够作为资本出资的能源产权仅指矿业权,包括探矿权和采矿权.

强调能源资本出资在我国具有其必要性和现实意义.由于我国经济的快速发展,能源问题日益突出,逐渐成为我国经济发展的主要制约因素和国家安全的致命隐患,如何实现能源的持续稳定供给和向替代能源的平稳过渡是我国亟待解决的重要问题.十二五规划明确提出推动能源生产和利用方式变革的目标,要实现这一目标,单纯依靠政府投资是远远不够的,必须引导社会资本投入非常规能源产业和清洁能源产业.而一项既具有高度流动性、易于变现,又能够投资入股、带来长期稳定流的资本要素无疑会对投资者产生极强的吸引力.多种选择权提高了能源资本的价值,使其不仅具有内在价值,而且具有时间溢价,表现出一种实物期权的特征.能源资本出资既是一种产权（矿业权）出资,又是一种（实物）期权出资,既具有现实价值,又具有未来价值.但在现实中,能源资本出资却面临着诸多障碍,集中表现为评估作价困难、债权担保力度不足、流动性受限等方面.

二、能源资本出资的法律障碍

(一)评估作价困难

通常认为,标的价值的确定性和可评估性是股东出资的必要条件.但能源资本的价值评估却相当困难,这是由能源资源开发的不确定性所决定的.

由于能源产权的设定和转让都是在勘探开发之前进行的,对于资源的储量和开发难度虽经测定,但并不十分精确,尤其是在非常规能源和清洁能源开发过程中.这些新兴行业本身技术不成熟、经验缺乏,地质环境的特异性又阻碍了国外成功模式的直接引进,这就放大了事前测定的偏差度,开发之后成本和收益都是未知之数.而资源开发的不确定性又给能源资本的估价带来了困难,体现在对于未来流量的评估上缺乏客观标准,极具主观性,导致能源资本的价值具有不确定性,②难以满足股东出资的法律规定.

(二)债权担保力度不足

公司法理论认为,股东用以出资的标的资产通常具有生产经营和债务担保两大功能,但能源资本在其偿债能力方面存在欠缺,究其原因有两个方面.首先,能源资本价值（尤其是未来价值）的不确定性导致其偿债能力的不确定性.在公司资不抵债,需要进行清算时,能源资本在清算时点的评估价值与其投资入股时的评估价值可能存在较大差异,当能源资本的未来价值显著低于其当前价值时,该项资产的变现收益将难以满足债权人的预期,使债权人遭受损失.其次,出资人出资后,能源产权将转化为公司持有的长期资产,流动性弱、变现能力差,不宜用于偿还流动性负债.③

但笔者认为债权担保力度不足不应该成为能源资本出资的主要制约因素.公司成立的目的在于营业而非偿债,经营是出发点和根本目的,偿债只是经营的后果.因此经营功能应该是投资资源的首要功能,被投资方在考虑是否接受出资人出资时,主要考察出资标的的盈利能力而非偿债能力.事实上,《公司法》规定的货币性估价要求、强制性评估要求都是对债权人债权的担保,而这些规定均是建立在我国公司法理论一贯的公司资本信用理念基础上的.[2]这种立法模式严重限制了股东出资形式,致使许多在现代社会极具商业价值的生产要素因为难以满足法律对出资标的的强制性规定,而无法转化为公司资本.包括信用、人力资本、能源资本在内的多种生产要素无法成为股东出资的标的资产,为公司带来经济利益,无疑是对社会资源的极大浪费.

(三)能源产权流转受限

具备可流转性是一项生产要素得以作为股东出资的前提条件,前已述及,在我国能够作为股东出资的能源产权仅指矿业权,包括探矿权和采矿权.矿业权的实质是在矿产资源国家所有权的基础上,将所有权的权能予以分离所建立起来的用益物权制度,其目的在于通过设定矿业权的取得资格和程序,筛选出具有特定民事权利能力和行为能力的市场主体来代表国家对矿产资源进行实际的勘探和开发,进而间接实现国家作为资源所有权人的利益.要实现这一目的就必须允许矿业权的流转,包括出让和转让两个层面. 但我国法律对矿业权的流转（特别是矿业权的转让）施加了严格的限制.根据《矿产资源法》的规定,探矿权人必须自己完成最低限度的勘探工作后方可转让探矿权,而采矿权只有在合并、分立、合资、合作经营④的情况下才可能出现主体变更,探矿权、采矿权均不得直接用于股东出资.而“禁止转让牟利”的规定也不尽合理,因为在市场经济环境下,产权流转本身当然是为了牟利,或者说,这种以价值规律为基础的转让方式本身就是实现产权优化配置的条件.法律禁止矿业权的牟利转让将很可能会扭曲矿产资源的市场机制,违背基本的价值规律.⑤

由此可见,《矿产资源法》的相关规定实际上限制了矿业权的自由流转,本质上是法律为产权交易设置的障碍,增加了交易成本,不利于产权交易的实现和资源的优化配置, [3]能源产权出资也因此丧失了合法性基础.同时,这种法律上的限制进一步降低了该项资产的流动性和变现能力,削弱了其偿债能力,使能源产权未来价值的评估更为困难,一项无法牟利转让、抵押、出租的资产,其可接受性也会大打折扣.

三、法律障碍的解决路径

(一)是否接受能源资本出资由公司自决

根据公司契约理论,公司是“合同束（合同的纽结）”或一组“默示”或“明示”的合同,[4]公司法存在的合理性仅在于其标准合同机制和漏洞补充机制两方面,⑥除法律强制性规定外,其他事务应留由股东自决.能源产权能否作为股东出资形式,其评估作价是否具有可接受性,最终判断标准在于能源产权对于公司的价值.由于公司性质的差异性,公司成长阶段的不同,公司对能源产权的评价也会不同,这需要公司参与人的职业判断.单纯依靠法律划定统一的标准,武断要求进行货币性估价以确保其偿债能力,不可能满足各个公司的发展需要,相反公司参与人最了解本公司的经营状况,能够理性评价能源产权对于公司的有用性,做出正确的选择.因此法律应该仅规定能源资本出资的条件、程序和法律后果,是否接受此项出资应由股东自决.至于能源资本的作价问题,可聘请外部评估机构进行,也可由股东协商决定,但不应该由法律做出强制性规定.当公司资不抵债需要进行清算时,若能源产权（扣除开发成本费用、折旧摊销后）的评估价值低于其出资时的作价,则应由出资人补足出资；若估价高于出资时的作价,出资人仅以原估价为限对公司债务承担责任.

(二)建立公司资产信用和实体价值信用理念

基于资本信用理念立法的严重弊病,赵旭东教主张应当建立资产信用理念,以公司资产总额作为公司债务的总担保,同时考虑资产组成和资本结构的影响.[5]笔者认为,无论是资本信用还是资产信用,都是以存量的资产负债表数据为基础,反映公司过去一段时间资产负债状况.在考察公司的经营能力和偿债能力时,应该更加关注公司未来的发展能力.这就要求对公司的实体价值进行评估,并以此作为公司的信用基础,衡量其公平市场价值和偿债能力.衡量的标准是公司未来可能产生的实体流量,以及实体流量现值所体现的公司当前时点的实体价值.因为公司的价值不仅体现在其持有的有形或无形资产上,更加反映在其筹资能力、营运能力和投资项目中.因此,通过分析公司近年来的财务数据,预测公司未来的流量,评估企业整体价值,能够更为真实准确的预测公司未来的盈利能力,为债权人债权提供保障.

强调公司实体价值作为其信用基础,在股东出资形式上就表现为倾向于接受长期资产作为股权交易的对价.因为,长期资产具有更强的盈利能力,能够为企业带来稳定的可持续增长的预期流入.同时避免了企业自行购置的流出.这有助于增加企业的实体流量,提高企业价值.且能源产权是一种特殊的长期资产,其特殊性集中体现在未来的价值增值能力上.一些在当前不具备开发价值的能源,随着替代能源的逐渐枯竭,其未来将会相对上升,开发成本相对下降,因而具有了经济价值；一些能源虽然在当前也具有开发价值,但未来开发的价值可能更高,能够带来更多的收益,因而也可能等到未来再行开发.这种具有实物期权特征的产权出资,相对于普通长期资产而言更具盈利能力,有助于提升公司的实体价值.

(三)放宽对矿业权流转的法律限制

笔者认为,在矿产资源开发不涉及国家安全的前提下,国家应当放开对矿业权市场流转的限制,充分发挥市场机制的优势,实现资源的优化配置.事实上,矿业权作为资源产权,其本身具有市场流转的属性,即使政府运用公权力进行禁止,但只要市场存在产权流转的需求,市场主体就会通过规避法律来进行私下交易,⑦而在这种情况下,市场秩序会更加混乱.与其为产权交易设置障碍,增加交易成本,“逼迫”市场主体规避法律,不如将其合法化,并明确规定矿业权流转的条件、程序和法律后果,可能会收到更好的效果,也更易于政府管理.在这一过程中,政府的主要职能是确保交易安全和交易公平,并为产权交易提供公共怎么写作,但对交易的具体方式以及交易的,政府不需要做出过多限制.

四、结语

能源资本出资具有产权出资和期权出资的双重属性.鼓励能源资本出资是引导社会资本投放能源产业,实现能源生产和利用方式变革的有效途径,也是接受投资的公司增强长期盈利能力,争取市场竞争优势的重要契机.因此,应当放松股东出资形式的法律限制,建立资产信用和实体信用理念,拆除矿业权流转壁垒,彻底破除能源资本出资的法律障碍,为能源资本出资的顺利进行提供便利.（作者单位：华东政法大学）

④ 通常认为,合资经营是指两个或两个以上不同国家的投资者共同投资,共同管理,共负盈亏的股权式投资经营方式.合作经营是指两个或两个以上国家的企业基于合同进行合作,共同从事某项产品的研究,制造和销售,或某个项目的经营,合作者之间依合同约定投入资金、技术、设备、劳务,并依合同约定分享收益、分担风险.

⑤ 参见《矿产资源法》第6条.

⑥ 标准合同机制是指国家通过法律,为公司契约提供合同范本,发起人和股东在设立和治理公司时可以参照适用.漏洞补充机制是指通过法律补充由于缔约方的有限信息和有限理性,或者由于缔约方的故意留白而导致的契约漏洞.

⑦ 实践中,不少矿业权人通过设立矿产资源开发公司并参与政府的“招、拍、挂”程序,在获得矿业权出让之后,就将其他没有获得矿业权资格的市场主体吸收到公司中作为股东,甚至将公司的股权完全转让给第三人,这种做法虽然在表面上符合《矿产资源法》的规定,但其实质却是在规避法律规定.而法院往往也认可这种股权转让的效力.