惯例对国际立法格局的影响

更新时间:2024-03-16 作者:用户投稿原创标记本站原创 点赞:5031 浏览:17255

摘 要:随着国际间交流的增多,国际法的地位也越来越高,其效力也开始得到各个国家的承认.但是纵观国际条约法和国际习惯法形成的过程,不免发现其立法艰难性和曲折性,需要有一种软法或者示范性立法可以对国际法起到补充效果,其立法过程要易于国际条约法和国际习惯法,从而带来一种新的立法格局,使得国际法的规范作用得到充分发挥.考察角度主要是从国际惯例入手,旨在探索这样一种软法或者示范性立法,为国际法的广泛推广和深入适用搭建一个简易桥梁.

关 键 词 :国际条约法;国际习惯法;国际惯例;软法;示范法

中图分类号:F74 文献标识码:A 文章编号:16723198(2013)11006902

1.国际法现状

1.1 国际立法的艰难性

1.1.1 国际习惯法

国际习惯法是“作为通例之证明而经接受为法律者”,其作为最初的法律渊源,出自于各国的实践之中,不仅存在性和法律性有时不明确,容易引起纷争,而且成长慢,不足以适应国际关系发展的需要.

习惯法的主要证据材料有国家行为的新闻报道,政府发言人对议会或报刊的说明,以及在国际会议和国际组织会议上发表的声明.另外还有国家的法律和司法判决,有时一个国家的外交部也可能发表它的档案摘录,但是,绝大部分表明国家在国际法问题上的实践材料.同样的,习惯法的证据还可以从国际法学家的著作中,从国际法院和国际法庭的判决中找到.按照《国际法院规约》第38条一(卯)的规定,这些材料都被作为确定法律原则的辅助材料.在各国实践产生的惯例之上,形成国家对某种形式的行为及国际法所要求的确信,国际习惯法便应运而生.


1.1.2 国际条约法

国际条约法是国际法主要渊源之一,其重要性在当今世界国际交往中不言而喻.无论是国家间,还是国际组织间,还是国家和国际组织间的国际事务处理,我们都可以看到国际条约法的身影,它已经成为最普遍的国际法表现形式.

条约缔结的程序主要包括谈判、签字、批准、生效.现代国际立法进程中在谈判过程中花费了大量时间和精力的条约大有所在.《烟草控制框架公约》自1996年5月开始谈判,一直到2003年5月才通过.7年谈判历程,可见其艰难性.进入到条约的签署阶段,签字即生效主要为有些国家元首亲自签订的条约所使用,这样的情况较少,而更多的是使国家取得随后批准条约的资格或是构成对条约文本的认证,多发生在谈判或会议结束时举行,由此而进行到批准阶段.批准阶段直接关系到国际是否同意接受条约的约束,例如,《欧盟宪法条约》便是在批准阶段被否决的典型.众所周知,有些条约的生效要件,被规定为全体签字国批准或者是一定数目或特定几个国家的批准.常见的是某个条约虽然签署通过得很早,但是生效得却很晚,原因便在于此.例如,《联合国海洋法公约》在1982年通过,1994年才生效.此外很多条约都设有保留条款,这些保留条款便是各国力量博弈,折中的最好表现,保留条款的存在也为条约的真正实施设置了障碍.

国际立法的艰难性在国际条约法和国际习惯法的形成上体现得淋漓尽致.国际立法尚不完善、经济全球化尚不完全的今天,这种艰难性还要存在一段很长的时期.

1.2 国际惯例在国际民商事法中的适用

国际惯例区别于国际习惯,其主要规定于《国际法院规约》38条第一款第二项明确规定:“国际习惯作为通例之证明而经接受为法律者.”这里的“通例”就是国际惯例.依据《国际法院规约》之规定,通例(或称国际惯例)要成为国际习惯,需要为法律所接受.所以,国际公法学界一般认为国际惯例与国际习惯不同:(1)国际习惯是各国重复采用的具有法律拘束力的不成文的法律规范,而国际惯例是尚未达到具有完全法律效力的惯常行为.(2)国际习惯是相统一和相一致的,而国际惯例则是可以相互矛盾的.

在国际经济法领域中,国际贸易惯例最初是各国商人之间商业实践所形成的,一般而言,商人之间会遵守这样的不成文的约定,但是其终究没有强制力,而仅仅只是一个任意性极强的行业规定.在国际私法领域,以我国为例,国际惯例需具备如下条件方能适用:冲突规范直接指向我国法律,而我国相关法律未作规定,或者应当适用条约相关规定而条约也未有相关说明的,并且案件当事人对于国际惯例的适用没有明确表示排除的情形下才可以适用.例外,双方当事人共同选择,受理案件的法院方可适用惯例规定来确定其权利和义务.可见在我国,国际惯例在私法领域主要适用于当事人明示选择而适用.

国际惯例在国际公法中尚未被承认是其渊源,但是随着社会的不断发展和进步,我们清晰地认识到,国际惯例在国际经济法和国际私法中所起的越来越重要的作用,将会对其在国际公法发生作用产生巨大影响,只是时间早晚的问题.

2.国际惯例适用于公法的可行性

2.1 国际惯例的特征

首先,国际惯例有一定的任意性,但是也具有一定的强制性效果.国际惯例所具备的强制力虽然不比国内法律所具备的强制力,但是在国际商业社会和商业交往中,仍有较普遍的适用性和独有的强制性效果.依据国际惯例所作出的仲裁裁决或者司法判决可以在商业活动中顺利适用,一方面直接或间接地形成国际惯例适用的自我约束机制,推动国际交往当事人遵守国际惯例的自觉性,可以形成惯例适用的先例;另一方面直接或间接地影响“败诉方”的经济利益和商业信誉,也对当事人具有“个案”约束效力.

其次,国际惯例来源于实践.其一,国际惯例没有繁杂的批准和生效程序,但是却不影响其在实践中修订和变更,相比而言,惯例比国内法、国际条约等表现出更多灵活自由,并且具有及时性和实践性.其二,国际惯例形成一般都要经历漫长的历史时期,是国际活动中经反复实践而逐渐形成.近年来,科技的发展与进步推动了国际惯例的迅速形成及完善.其三,国际惯例是自发形成的,这一点与国家所制定的成文法不同.经济全球化使得各国之间的交流日渐频繁,伴随而来的是国际惯例的实践也空前活跃,国际惯例也在向成文法方向迈进. 再次,国际惯例具有普遍适用性.这种普遍性一是其内容具有一定的国际统一性,即在国际上广为人知,并得到普遍接受.二是表现为因适用地域和适用领域的广泛性而使其调整对象相当普遍.

2.2 国际惯例在国际公法中的表现形式

国内有学者认为,软法客观存在中国的法律系统之中,是与民间习惯法和硬法两面对应的法律领域.也有学者认为,软法是指那些效力结构未必完整,不需要国家强制力保障其实施,但是却能起到一定约束效果的法律规范.国外学者也有相关的认识,认为软法是一种行为规则,一般认为其没有法律强制力和约束力,但是却有可能产生实际的约束性效果.

“软法”概念的由来是相对于所谓的“硬法”而言的.软法“介于硬法与纯粹的政治性承诺之间,没有法律约束力,其实施完全取决于自愿”.“硬法”主要是指依靠强制力保证实施的法律规范.软法由于不是真正意义上的法律而没有法律效力,更没有强制力作为后盾.软法在内容上一般不直接规定权利和义务,其既可以成文的形式保存下来,又可以不成文的形式表现出来.此外,软法通常表现为一种单方面的宣言所施加的义务,故其没有法律效力.

软法虽然在强制力上比不上硬法,但是在实践活动中,软法往往对于各成员有潜移默化的影响,并且产生一定的法律效果.随着社会的发展和法律的不断完善,软法对于国际法的补充作用在逐渐增强,一定条件下,软法可以转化成硬法.

2.3 国际软法在国际法中的作用

虽说软法不具有强制性制裁的能力,即没有国家强制力作为保障的基础,但是实践中看来,即便是这样,软法未必得不到贯彻和实施.作为国家,如果可以自觉履行承诺,便不再需要法律强制力这道最后的保障.此外,硬法虽具备强制执行力,但在国家间交流时有时不够灵活或者是约束力过高,并不容易达成合意,而软法相应的,因为其灵活性反而能弥补硬法的缺点,促进各国之间合意的达成.由此可以得知,在国际法律秩序中,软法的作用主要表现在软法与国际条约和国际习惯法有密切联系,通过相互作用和一定条件下的转化,起到规范国际关系的作用.

(1)国际软法与国际条约之间的关系.首先,国际条约在适用过程中,有时会援引软法相关条款,软法的约束力便因此加强.其次,软法的相关内容由于是在实践中形成的,所以对于国际条约的制定、适用和解释给予指引.再次,国际软法为多边条约的制定奠定了基础.

(2)国际软法对国际习惯法的作用.国际软法与习惯法关系密不可分.许多国际软法得到世界上大多数国家的赞同和默认,反映了国际社会普遍一致的国家实践和法律确信,可以作为习惯国际法存在的证据.联合国大会通过的许多决议和宣言除了可以作为证据证明习惯国际法存在外,还可以在实践中演变成习惯国际法.

(3)国际软法的其他作用.实践表明,“人们在判定对国际行为标准的遵循情况时,并非经常区分软义务和硬义务,而是利用各种可以获得的与法律相关的文件来尽量表达合适的期望.”另外,软法日益兴起也在于,跨国公司、非政府组织等非国家主体作为全球化的主要驱动者,在国际治理中也扮演着日益重要的角色.国际软法的出现恰能表达这些国际组织的意愿.

3.国际惯例在国际公法领域的发展前景

条约和国际习惯法在调整国际关系的经济领域的活动时有其不足之处,因此,人们寻求新的方法来创立一种国际经济新秩序就不足为奇了.从世界人权宣言发展成为人权法就是一个可资借鉴的令人鼓舞的范例.而在国际公法领域中,因为涉及到国家主权问题,国际条约法和国际习惯法都属于硬法,其制定、通过和实行都有较强的程序性,近些年来在国际立法过程中的艰难性有目共睹.国际法中需要有一种软性的规范来对国家的行为进行指导,其不是真正的法律,但是却可以起到一定的补充和约束作用.由此我们便大胆进行检测设,是否可以对国际惯例进行示范性立法.

在现代国际法研究中,我们发现,示范性立法虽是一种软法,没有任何强制力,不具有任何法律效力,但是其有规范的格式、内容,为未来真正的立法奠定了基础.我们所熟知,国际示范法是由国际组织起草,供各国立法机关采纳或者立法时参考的法律.国际示范法不同于国际条约,无需国家签署,不需要履行特定的审批程序,不具有法律拘束力.国际组织制定示范法的目的是为各国立法提供法律范本,最大限度地协调和统一各国有关法律,经主权国家通过本国立法程序,结合本国实际情况予以全部采纳、部分采纳或者修订后采纳,其采纳部分成为国家法律,具有强制力.国际示范法虽然不具有法律效力,但具有代表性、前瞻性、权威性.

国际惯例用示范法形式表现出来有很多好处.国际惯例的概念既是为国家长期实践过程中的惯常行为,其与国际习惯法的最大区别便是有没有经过众多国家承认或认可,国际惯例一旦以示范法形式出台,则多国的承认便使其自然由“软法”上升到“硬法”层面.示范法的宗旨在于法的示范性效力的追求而非强制力.示范法在立法过程中充分考虑到各个国家之间的法律规范的多元性和差异性,故而在示范法相关内容是否采用的问题上给予主体自主权.因此,示范法不会刻意地编纂以期获得现实效力.同时,国际社会的特点决定了示范法通过主权意志的分别接受来完成法律统一是务实的,具有优越性的,因为国际公约致力于主权意志的协调统一.更为重要的是,由于示范法是建立在对于不同法律文化的比较和综合基础上的,表象上看,示范法在法律规则统一的及时性及明确性方面,较之于公约模式似乎有所不如.但由于它并非仅停留在规则的统一层面,而是给法律文化的比较和和谐留下了巨大空间,充当了这一更为根本统一化层面的反映者和推进器.基于此,示范法方法才更具旺盛的生命力.

因此,国际惯例要想在公法领域占据一席之地,可以采取示范法的形式来进行编纂.一方面示范法本身的优越性,另外一方面国际惯例本身就是国际习惯法的重要出处.

如此一来,以国际惯例为内容的示范法,便会为未来立法提供极大便利,确实是可取的.

4.结束语

全球化下伴随着法律全球化或者统一化成为必然趋势.条约和习惯法作为国际法统一化过程中的方法,在国际法律统一化过程中扮演着重要角色.但我们也要意识到,条约和习惯法在国际法统一过程中面临着巨大的艰难性和挑战.在缺乏最高统一立法机构的国际社会里,国际法规范的形成与发展相当困难,何况其生效程序较为繁琐,对成员国约束力又过大,以致许多国家不愿意轻易加入;即使加入,也会做出种种的保留或以公共秩序的理由排除适用.究其本质,作为国际法基本主体的国家,主权观念仍然没有实质性改变.何况传统国际习惯遇上现代国际社会出现的新问题,对法律明确性、制定化等安全价值的要求日渐凸显,急需有这样一个制定程序简于条约和习惯法,约束力较弱但是可以给予指导作用的软法,来填补条约和习惯法尚未涉及的空缺.因此,国际惯例便成为我们首先想到的对象,其在国际经济法和国际民商事法领域起到了极大的作用,为推动这些法的发展起到了不可替代的作用,将国际惯例引入国际公法领域可不可以便成为一个大胆的检测设.如果国际惯例引入公法领域,那么其应该以何种表现形式出现,我们又发现示范法虽是软法,却在国际法领域发挥着重要的作用.所以以示范法形式将国际惯例纳入到国际公法领域,便成为一种未来设想.希望通过这样一种方式很好的对国际条约法和国际习惯法进行补充,并且实现国际立法格局的重心转移,以国际惯例示范法发挥其指导作用,指引未来立法方向.