对委托理财合同保底条款的法律效力的

所谓委托理财合同,指委托人和受托人约定,委托人将其自有资金、证券等金融性资产和非金融性资产委托给受托人,由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货市场或资产市场,并按期支付给受托人一定比例收益的资产管理合同.

所谓保底条款,是指委托理财合同的双方当事人在委托理财合同中约定,委托人将资金委托给受托人进行投资管理,无论盈亏受托人均应保证委托人的本金不受损失,或约定应保证委托人获得固定的本息回报,超额投资收益均归委托人所有,即约定保证本息回报条款（又称保底条款）.从委托理财合同的保底条款约定的内容看,委托理财合同中关于保底条款的约定无外乎有以下三种形式：一是本息保底、超额归受托人；二是本息保底、超额分成；三是本金保底、超额分成.

由于我国委托理财形式多样性,委托理财合同中保底条款的约定也是千变万化,对保底条款的法律效力,理论界大致有三种代表性的观点：

一、对委托理财合同保底条款法律效力的有效说

持有该观点的人认为,从民事行为的特征和私法意思自治原则的角度出发,在法律没有明文规定禁止的情形下,保底条款系委托理财双方当事人的真实意思表示,应认定该约定有效.根据《合同法》第44条规定：“依法成立的合同,自成立时生效.法律、行政法规规定应当批准、登记等手续生效的,依照其规定.”第52条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的,合同无效.”该观点认为,委托理财合同保底条款约定并不是法律或行政法规明令禁止的行为,合同双方当事人达成合意,合同条款只要不违反法律和行政法规定禁止性条款,基于对当事人意思自治的尊重和维护私法自治的原则出发,委托理财合同的保底条款不能简单认定其无效,不能否定其法律效力.否则,只能导致受托人在预见到该委托理财合同中保底条款极有可能被认定为无效的前提下,而怠于履行自己的合同责任,不利于在委托人与受托人之间形成基本的诚信,也极有可能导致受托人违反自己的职业道德的情形发生,不利于经济社会的诚信秩序的建立.

二、对委托理财合同保底条款法律效力的无效说

该观点认为,我国《合同法》第52条“损害社会公共利益”规定,目的是为了防范私人约定损害社会整体公共利益,而委托理财合同中的保底条款对于社会整体公共利益而言,其弊端主要在于破坏证券市场稳定性和市场交易的安全,致使证券市场正常的资源配置功能扭曲,损害宏观市场经济健康运行.其次,委托理财合同当事人约定的保底条款虽是双方当事人真实意思表示,但在资本运营的过程中,实质上最终并未像委托人所预期的那样,完全达到保底条款约定的收益及收益分成,当出现投资风险时,受托人既无能力履行委托理财合同约定的义务,更无能力使委托人的资金或证券能够达到保底条款约定的保值或增值,故保底条款的约定并非委托理财的理性之举.即使保底条款的约定真正实现,但保底条款的约定会助长当事人订立权利义务明显失衡条款,助长双方的冒险行为,违背最基本的经济规律和市场规则,不符合商事交易中的责权利相统一的法律原则,其助长市场交易主体非理性或者非法行为的消极作用往往大于其所能产生的激励和制约受托人的积极作用,使当事人之间产生更多的纠纷,不利于社会稳定.而且,我国的《证券法》第142条、第143条,从根本上否定了证券公司从事全权委托投资和保底条款的法律效力.基于此,对委托理财合同中的保底条款的约定,不应认定其有效.

三、对委托理财合同保底条款法律效力的有限承认说

持该观点的人认为,不管从私法自治角度认为,委托理财合同中的保底条款因当事人意思自治达成的协议、不违反法律的禁止性规定而应认定该条款为有效条款,还是从社会整体的公平正义、市场交易的正常秩序角度出发,认定委托理财合同中的保底条款的为无效条款,均是为了规范委托理财行为,并有利于促进资本市场的良性运行,促进经济持续稳定发展需要的目的出发,对保底条款作出的法律评价.但从设立委托理财合同的目的看,完全认定保底条款有效或无效,均不能从根本上解决委托理财合同产生的纠纷,实践中只有根据双方当事人在委托理财合同中关于权利义务的约定,从平衡当事人之间的利益出发,以民商事法律的基本精神为依托,通过合同目的的解释方法,有条件的承认保底条款部分效力.对借委托理财之明,行借款之实的保底条款约定,根据《合同法》中关于借款合同的规定,审慎分析委托理财行为的收益比例分成与借款合同规定,通过司法裁判的形式,类推适用自然人借款的中利息利率,以不违反国家有关限制利率的规定,对约定的保底收益分成予以增加或减少.

对于保底条款的法律效力,在我国法律没有对委托理财合同及其保底条款明确规定的情形下,应该有限制承认保底条款的效力.

在司法裁判中,确立有限制的承认保底条款法律效力的原则的意义就在于：委托理财合同中保底条款的约定,是对社会经济整体经济利益的损害,但作为经济领域纠纷尤其是涉及资本市场的纠纷,司法裁判应适度发挥其更正委托理财合同中所产生的不利因素,以调整和指引资本市场的主体自由交易行为趋向于朝着合法的交易行为的方向发展.司法裁判中认定委托理财中的保底条款为无效,是司法行为限制当事人意思自治而放任保底条款的对社会整体公共利益的损害后果而作出的评判,目的是为了弥补立法的滞后性、发挥司法能动性对于市场交易的规制.

因此,处理因保底条款约定而产生纠纷的一般的做法是：保底条款无效应只针对委托人规避投资风险而作出“亏损保底”的约定无效,对于委托人与受托人约定的收益和收益分成比例的“盈利分配”的约定,应当认定为有效.所以,委托理财合同的设立,本身是委托人将自有闲置资金和受托人的专业技术、信息资源和理财技巧有机结合,目的是为了使投入资金可能产生增值.这种新型的法律关系是经济社会发展到一定阶段,金融领域产生的资本运行的新方式,是一种新型的尝试和创新,在这种情形下,不能因为该法律关系不符合现行法律法规和司法解释的规定,而一刀切的将其直接扼杀在初始阶段,不利于前瞻地预测和规制金融领域中的新情况、新问题,也不利于指引市场经济主体的创新意识和创新行为.因此,在司法裁判中,即使委托理财合同中存在保底条款,我们在认定保底条款效力的时候,应当有条件、有限制的承认保底条款约定的效力,以便于解决现实大量存在的纠纷.在处理理财产生的盈利,可以依照当事人对盈利分配的约定进行处理,这样才能将委托人的利益和受托人的利益捆绑起来,既显公平,又能促使委托人和受托人共同关注理财资金的履约情况,防止受托人利用专业优势侵占、挪用客户资金用于他处.对于当事人除了保底和盈利分配约定之外,还约定另有基本佣金的情形的,理所当然应认定该基本佣金的约定也属于有效约定.

另外,对于保底条款的效力认定,也应当根据委托理财合同中受托人的主体身份不同而作不同的认定.