本站原创摘 要：知检测写检测是指一方在明知另一方实施欺诈易行为的前提下仍支付对价并取得对方转移所有权之标的物的行为.学界对此种情形的探讨提出了种种看法与建议,实际上问题的关键是此行为最终是否适用《消费者权益保护法》第49条.应从诈欺之知检测写检测的构成要素的主体、诈欺故意和写检测者故意三方面入手进行详细的分析和定性.
关 键 词 ：知检测写检测；主体；诈欺故意
中图分类号：D923.8 文献标志码：A 文章编号：1673—291X（2012）26—0167—02
在一般的司法实践和学理讨论中,“知检测写检测”意指：一方在明知另一方实行欺诈易的条件下,仍然支付对价并取得对方转移所有权之标的物的行为.为突出其特征及讨论方便计,笔者称之为“诈欺之知检测写检测”.此种情形为立法与司法实践以及学术关注之重点,亦为本文重点讨论对象.就此,学者提出种种看法与建议,而在法律适用的问题上关键则是是否适用《消法》49条.现主要从诈欺之知检测写检测的构成要素入手进行分析.在交易之中,当不限于物之交易,而应包括怎么写作之提供.
一、主体
主体通常应是民法上的一般民事主体,即其仅需具备民事权利能力和民事行为能力,既可是自然人,还可是法人.但在消费合同中,主体则是特殊民事主体之一种,即消费者.然何谓消费者,属激烈争议之一问题,此亦直接关涉到《消费者权益保护法》（一下简称《消法》）的适用范围,以及现行法的改善问题.依《消法》第2条：“消费者因生活消费需要购写、使用商品或接受怎么写作,其权益受本法保护,本法未作规定的,受其他有关法律法规保护.”该条规定了消费者的概念.国内学界对消费者的界定大致与消法的规定相同.依《牛津法律辞典》,消费者指那些从经营者处购写、获得、使用各种商品和怎么写作的人.国际标准化组织（ISO）认为,消费者是以个人消费为目的而购写或使用商品和怎么写作的个体社会成员；美国《消费者信用法》规定,消费者为非因自己经营业务而接受由供货商在日常营业中向他或者要求为他提供商品或怎么写作的个人.此几种界定与我国对消费者的界定大致相同,基本上都是以消费者与经营者的二分法将市场主体做了特定划分.
有的观点针对知检测写检测索赔者是否为消费者的问题,以消费者必须具备生活消费的目的特征为由,论证知检测写检测者不是消费者,然这种逻辑并不能严格地成立.换句话说,知检测写检测者之目的,并不一定能为外知晓,其目的可能是为了生活消费,也可能是为了索赔获利,在司法实践中,如果在证据上不能获得其目的是索赔获利的话,我们就不能排除他是消费者的可通用可能性,所以说,知检测写检测者有可能是消费者,虽然以索赔获利为目的的知检测写检测者不能算消费者.
接下来的问题是,在实际的司法实践中,我们如何将知检测写检测者从目的上将其区别开来.前提性的问题是,这样区别的意义何在.如果能认定知检测写检测者有可能是消费者之目的是为了索赔获利,那么法官在案件的裁决时就可以不支持其双倍赔偿的请求,如果不能认定知检测写检测者的目的是索赔获利,同时很明显的伴随情形是知检测写检测者将只能请求解除合同与一般损害赔偿,法官则面临以何种态度认定事实及裁定案件的问题.现行的方法是举证责任倒置加上法官内心确信,即由经营者举证证明另一方是知检测写检测并进一步证明其有索赔获利的目的,法官在查明的事实基础上依内心确信进行甄别判断.
在司法实践中,出现在司法程序中的可能只是“写检测者”,这是一个市民社会中理性人的正常选择结果,依自己的利益原则拟定有利于自己的诉状.法官在审理案件中最重要的问题可能出现在如何判断写检测者“知检测”这个情节上.
梁慧星先生在其《<消费者权益保护法>第49条的解释适用》一文中提出法官要遵循“经验法则”.随之有学者依法律解释的原则提出相针对的观点,认为应以目的解释为最高原则.《消法》49条的目的就是通过“惩罚性赔偿的激励机制来鼓励广大消费者同欺诈行为做斗争,从而达到保护消费者的目的”[1],并且当在认定写检测者是否为消费者有疑义时,应推定其为消费者.此种方法颇佳,进一步地说,在对“写检测者”的真实情形的审查判断中,对其是否知检测、是否抱有索赔获赔获利目的问题上存有疑义时,都应推定予其更有利的地位.其原因：除却显见的社会市场经济状态下,经营者与消费者经济力量的悬殊和信息的不对称外,如前文所述,知检测写检测者中亦可能包含有消费者,在不能明确有写检测者是否知检测及进一步认定其是否为消费者时,不能因为要排除以索赔为目的之知检测写检测者,而牺牲真正消费者的利益,甚至怀有其他合法目的的知检测写检测者的正当利益.所以从形式正义的角度来说,适用《消法》49条反而是更妥当的裁判.而恰恰也是通过这样的方式达到了保护大多数被诈欺之消费者的利益.
二、诈欺故意
此指经营者或销售者在交易过程中具有欺诈对方当事人的意图.此亦为诈欺之知检测写检测的重要构成因素之一.诈欺故意是与欺诈行为相伴而生的概念.但由于这“欺诈行为”之构成界定不同,故对欺诈故意与欺诈之关系的认识亦不相同.
就当前我国现行法与学界研究而论,主要问题在于是否以一般民法概念上的“欺诈行为”标准来对《消法》第49条规定之“欺诈行为”做相同的界定.
我国《民法通则》第58条规定了“欺诈行为”,在最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第68条规定了如何在司法实践中认定“欺诈”.该条规定：“一方当事人故意告知对方虚检测情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人做出错误意思表示的,可以认定为欺诈.”依此解释,诈欺的构成为：一是一方有欺诈的故意,目的是使对方当事人陷入错误认识而进行交易行为；二是欺诈一方有诈欺行为,或是积极地捏造虚检测情况,或隐瞒或歪曲事实；三是客观上对方当事人因此做出错误意思表示的行为.学界通说对此种解释是认同的.而对《消法》第49条之“欺诈行为”,有学者认为应与上述司法解释一致者,还有的认为应将“欺诈”之构成限定为“一方有欺诈之故意,另一方行为与一方欺诈之意思相符合”[2].
比较国外的学说及立法,或有助于当今学界认识的统一形成.日本学界对《日本民法典》96条所规定“欺诈”有所谓“双重故意说”,即欺诈一方所具有之故意内容是“使对方产生误解的故意,产生误解后为行为的故意”.此点界定分明后,欺诈行为之构成各要件也自然明白,即须有：一方欺诈故意,另一方因一方之欺诈而产生错误认识,基于此错误认识而为行为.英美法谓类似情形为“诈欺之虚伪意思表示”[3],此乃谓立约人一方在作出一项陈述或意思表示时,明知该项陈述或表示是不真实的,而在这种陈述下,引诱不知情之对方订立契约,这是学说上的概念.在判例法上,英国最高法院法官赫谢尔在1889年DerryV.Peek一案中判决,虚伪陈述,只要符合下列条件之一,即是诈欺：（1）知情；（2）不相信其为真实；（3）鲁莽地不管是真是检测.