本站原创摘 要 ：法律概念之确定性是法律意义确定性来源,所以,要认真对待法律概念,通过对每一个法律概念的体系性反思获得概念精确的应用边界.文章运用词典解释、文义解释、体系解释等法律解释方法,对《非上市公众公司监督管理办法》中证监会是否有权兼顾股份“转让”为例子,以与“转让”最相近的“交易”一词为对应点,通过对两个概念的深入解析,指出认真对待法律概念的必要性,并指出,滋事虽小,但是关涉重大,法律概念的理清是建立法治大厦的基本工作.
关 键 词 ：法律概念；转让；交易
中图分类号：F83 文献标识码：A 文章编号：1674-1723（2013）04-0108-03
成熟立法的一个标志就是法律用语的准确性,以此保障法律意义之确定性.表达法律之意的不仅是那些被定义了的“法言法语”,而且也包括那些表达“中心意思”的关键的日常语言.恰恰是这些关键的日常语言帮助“法言法语”获得其意义之渊源.因而,必须认真对待构成“文字上的法律”的那些关键概念!
一、缘起：证监会有股份“转让”监管权力吗?
如果说《证券法》是一部中国上市公司股票监管法和股票交易法的话,那么,《非上市公司监督办法》（以下简称“非上市办法”）就是《证券法》的翻版,其可以被称之为非未上市公众公司股份监管法和股份转让法.
遍览《非上市办法》六十三条,一个问题凸显出来：证监会有股份“转让”监管的法定权力吗?
这似乎是一个突兀的问题,但循着法律概念应用的逻辑,会发现这是一个被人们的习惯所掩盖了的一个重大法律失误,表现出立法者和法律应用者对法律概念精确性追求的漠视!
首先,中国证监会的职权授权中未见“转让”一词.中国证监会的法定权力来自于《证券法》第一百七十九条的授权,该条规定：“国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行下列职责：等（二）依法对证券的发行、上市、交易、登记、存管、结算,进行监督管理；等（五）依法监督检查证券发行、上市和交易的信息公开情况；等（八）法律、行政法规规定的其他职责.”
如果证监会有对非上市公众公司股份转让进行监管的权力,其首要法律来源应该是在该条第（二）款中有明确的“转让”概念,但该款仅仅规定了证券之“发行”、“上市”、“交易”、“登记”、“结算”等行为,并未规定“转让”之行为.从文字角度来说,并不能从该款自然推定出《证券法》已经授权证监会有对股份“转让”进行监管的权力.
其次,也未见法律和行政法规另行授权证监会有股份“转让”监管权.《证券法》第一百七十九条第（八）款规定“法律、行政法规规定的其他职责”.即,如果有其他法律和行政法规明确规定证监会有股份“转让”之监管权力,则证监会的权力就有了正当的法律来源,但是,在目前有效的法律和行政法规渊源中,尚未有授权证监会对股份“转让”进行监管的法律条文.
最后,从效力等级来说,《非上市办法》仅仅是一个部门规章,在没有上位法的情况下,证监会无权自己制定部门规章给自己授权,即在没有《证券法》、《公司法》和其他法律和行政法规的授权下,证监会自始无权对股份“转让”进行监管,否则,这违反了宪政的基本原则.
如何解释这样一个现象：尽管证监会无法律授权,但它却理直气壮的制定股份转让的部门规章?唯一的解释方案是：人们已经习惯性的认为《证券法》第一百七十九条第（二）款中的“交易”一词已经涵盖了“转让”一词的内涵和外延.
真是这样的吗?
二、“转让”与“交易”之文义及体系解释
从词典解释的角度,这是两个独立概念,其内涵和外延除了在“转出”这个视角重叠外,在其他方面是互不关联.
“转让”一词在《新华词典》中被解释为“把自己的东西或合法利益或权利让给他人”,其近义词为“让与”、“让渡”等.“交易”一词在《新华词典》中被解释为“写卖商品”,其近义词包括“营业”、“写卖”、“生意”、“贸易”、“交往”、“往还”、“来往”、“业务”等.
如果用“写入”和“卖出”表示“写卖”中的两种并存行为的话,很显然,“转让”就仅仅是指“卖出”,而不包括“写入”,而“交易”则同于“写卖”,不仅包括“卖出”,也包括“写入”；“转让”是单方向行为,而“交易”是双方向行为.“转让”和“交易”的这种词义区别来自于生活,有一些行为仅仅是指转出人的单方向行为,有一些行为是转出人不仅转出,也同时写入,两词根本区别是来自于人们对行为多样性描述的语言需求所决定的.
从体系解释的角度,需考量《公司法》、《证券法》、《非上市办法》中的“转让”和“交易”两词的用法和用意.
在《公司法》和《证券法》中,这两个概念是分开使用的,而且,这两个概念在前述两法使用频率和侧重点不同.在《公司法》中,“转让”一词出现在14个条款（该法总计219条）中,共出现43次；而“交易”一词在该法中出现在7个条款中,共出现15次.而在《证券法》中,“转让”一词出现在6个条款（该法总计240条）中,共出现13次,而“交易”一词在该法中出现在107个条款中,共出现239次.显然,可以说《证券法》是一个典型的“交易法”,而《公司法》更侧重于股权/股份的转让规定.
“转让”和“交易”在前述两法中的意思是完全独立的,并不能相互替代的.
在《公司法》中,“转让”一词与其他词组合使用,分别为“股份转让”（8个条款中）、“股权转让”（3个条款中）、“财产转让”（3个条款中）和“债券转让”（2个条款中）.如果要概况这四种语境的意思,可以归结为一个组合词,就是“财产转让”,这种“转让”是单向发生的,与交易没有关系,交易是一个包括了转让在内的更广的概念.比如在《公司法》第一百零五条规定：“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的,董事会应当及时召集股东大会会议,由股东大会就上述事项进行表决.”这个条文中,明确将“转让”和“受让”并列出来,就是要标明“转让”加上“受让”才在外延上与“交易”是一致的.而在《证券法》中,“转让”一词与其他词组合使用,分别为“转让期限”、“交易场所转让”、“依法转让”、“股份转让”、“协议转让”、“不得转让”、“限制转让”、“责令转让”、“要求转让”、“禁止转让”等.这些词语中,除了“股份转让”一词表达股份流转之意外,其他词均表达的是技术性或惩罚性意思,基本上与证券之转让或交易没有实质联系.这也说明,在文字应用上,这两个词是不能相互替代的,不能从“转让”中推演出“交易”的含义,也不能从“交易”中推演出“转让”的含义. 从两词应用场景来讲,“转让”比“交易”的应用范围要广.其一,“转让”的对象不仅可以是“股权”、“股份”、“股票”,还可以是“债券”、“资产”等.而“交易”的对象比较狭窄,仅限定在“证券交易”和“股票交易”两类中.尤其考虑到我国《证券法》中的是“股票交易法和监管法”的特性时,“交易”一词的对象仅仅就是“股票”.而在我国《公司法》和《证券法》中“股票”也仅仅是指“上市”后的“股票”.故,“交易”的对象在我国目前两法语境中,仅仅是指上市公司的股票而已.其二,根据《公司法》第一百三十九条规定：“股东转让其股份,应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行.”,“转让”或“卖出”的场所,不仅包括证券交易所,也包括中关村股份系统等其他场外市场（OTC）,再根据《证券法》第三十九条规定：“依法公开发行的股票、公司债券及其他证券,应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让”,“交易”是仅在证券交易所进行,即属于“场内交易”.其三,“转让”是零散“卖出”,而“交易”则是集中“写入”或“卖出”.从文义上,“交易所”一词在《证券法》中出现在了67个条文中,“上市交易”则出现了29个条文中.而《公司法》中的“交易”一词主要体现在“交易所”、“交易场所”、“上市交易”等词中,这些词的共同指向都是股票的集中交易.这一点集中的表现是《证券法》第四十条,该条规定：“证券在证券交易所上市交易,应当采用公开的集中交易方式或者国务院证券监督管理机构批准的其他方式.”
三、认真对待法律概念：法律自洽的必由之路
“转让”与“交易”两词的独立性,不仅证明了无法从《证券法》第一百七十九条关于证监会职权规定中能得出其被授权进行股份“转让”监管的事实,而且无法证明《非上市办法》关于非上市公众公司股份“转让”监管权力属于证监会“自我授权”,只能说明了《非上市办法》在立法上涉嫌违法立法.
造成这种因“集体默示”而违法的原因是多样,但最主要的是一种意识,一种对法律概念漠视的集体意识.
模糊的“第一感觉”.对概念的理解依赖于的“初始感觉”,而缺少对概念的“再感觉”或“再理解”,使得阅读者在“第一感觉”上获得“大概一致”的印象.但如果进入具体案例思考或概念深入分析,问题就暴露出来了.这样的过于依赖“第一感觉”的概念在《公司法》和《证券法》中至少还包括如下：“实际控制人”、“公司秘密”、“职工代表”等.这种模糊认识导致的结果就是法律概念应用的混乱,比如,在我国创业板上市公司的公开文件中,“实际控制人”就被在多重意义上理解,有的将控股股东当成实际控制人、有的将第一大股东当成实际控制人,这些理解都背离了该概念的法定含义；“职工代表”一词按照《公司法》第五十二条规定,应该属于非股东之职工代表,而在许多上市公司中,将是股东的职工选为公司职工监事,这都是人们模糊的“第一感觉”所导致的对概念的错误应用,这些都经不住深入分析和研究.
缺少日常语言和法律语言区别理解之意识.法律文本中的概念至少包括法定概念（如《公司法》第217条对“高级管理人员”、“控股股东”等的定义）、日常概念（如“组织”、“设立”等,这类概念最多,是法言法语的来源和基石）和学理概念（如“公司”、“股票”等）.每一类概念在法律意义建构中作用是不同的,法定概念的意义具有法律之专属性,该概念意义不能推及日常语言环境,而日常概念则像“土”或“砖”一样,构筑的法律意义的或基础,而学理概念作为法律人经过学习和经验获得的法律职业共同体之共识概念,其介乎于前两种概念之间,这些概念往往是理论争议的出发点.“转让”和“交易”这两个概念属于日常概念,但是,当它们和股票/股份结合在一起的时候,它们均获得了超过日常概念的含义,变成一种类似于学理概念的关 键 词 语.一旦它们因为语境原因获得特殊含义,就应该慎重对待,而不能仅依靠于“第一感觉”,而应该区分它们的语境含义.
对概念之总结缺少经验积累.概念是流变的,因为经验是变化的.可以历史性观察到《公司法》（2005年）和《证券法》（2005年）在制定时,立法者的经验范围仅仅是“上市”/“场内交易”,而对于“场外转让”/“场外交易”没有关注或预计到,所以,在以上两法中没有为OTC（场外交易）留下法律概念空间（尽管《证券法》在修改时将“依法公开发行的股票、公司债券及其他证券,应当在依法设立的证券交易所上市交易”改为了“依法公开发行的股票、公司债券及其他证券,应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让”,但是,可惜的是这种科学严谨的态度并没有体现在两法的概念使用方面）.这就使得,本文所提出的证监会有股份“转让”监管权力这一疑问,可能在很多人看来是一个“矫情”的问题,因为似乎现实是：证监会就应该有这种权力,就像SEC有权监管NASDAQ一样.可是,在概念上,我们的法律既没有总结经验,事先为即将到来的法律监管提供概念储备,也没有借鉴已有经验为自己留下足够解释
空间.
要解决对法律概念漠视的理解,就应该借鉴分析实证主义法学的态度,把法律看做是一个内在逻辑自洽的规范体系.这种自洽首先表现的就是概念上的自洽.为此,以下三个是必需重点关注的：
其一,认真对待概念.要注意区分法律体系中的日常概念、学理概念和法定概念之界分,要减少容易引起争议的日常概念的使用（比如“合理”、“较少”等量词）,要使得使用的日常概念能够取得最大意义上的共识；减少学理概念的使用,学理概念主要是用来进行法律论证的,它更多的是法律职业共同体使用的内部语言,在立法中即使要使用学理概念,也要使得其意义的可争议性是小的；尽量对每一个法律中的概念能采取定义的办法,使构成法律规范的法定概念意义像子让科学那样精确.
其二,可以借鉴英美法系的立法经验,在法律中引入“释义”,比如在一个法律的开始,能有专门的部分来对本法律适用的主要概念进行解释,通过立法来确定核心或关键概念的法定含义,从根本上保证立法语言的精确性.
其三,加强对已有法律中的主要概念进行研究和检讨,为以后的法律修改提供专门的法律意见或建议,使得以后的立法能够在概念确立的开始为法律品味的提升和法律意义的精确性打下良好的基础.