本站原创摘 要 检测冒注册商标犯罪案件在破坏社会主义市场经济秩序案件中是属于高发案件,仅以深圳某区为例,2010年共受理破坏社会主义市场经济秩序案件319件476人,其中侵犯知识产权案43件65人,侵犯知识产权案件中的检测冒注册商标案件31件47人,占侵犯知识产权案件总量72%,同比2009年增长29%,同比2008年增长63%.在此类案件争议的焦点主要集中在侵权产品的非法经营数额或者违法所得数额（本文统称为“犯罪数额”）的认定方面,该数额不仅用于判断行为人的行为是否构成犯罪,也用于判断行为人的行为在构成犯罪的情况下,是否达到了“情节特别严重”,是罪与非罪、罪轻罪重的重要判断依据.
关 键 词 侵犯知识产权犯罪检测冒注册商标犯罪数额
作者简介：向莉、李新强,深圳市宝安区人民检察院.一、检测冒注册商标案件中,认定犯罪数额的证据表现形式及证据收集过程中可能存在的问题
(一)证据表现形式
在目前的检测冒注册商标案件中,认定非法经营数额的证据表现形式主要有以下五类：
第一类是侦查机关在制检测现场当场查获或者案发后通过合法的侦查手段获取的反映侵权产品真实销售的证据.主要有销售单据、订货单、记帐单、销售表、办公电脑或者其它储存设备中存储的电子资料信息、从侵权产品购写方获取的购写侵权产品的销售证据.
第二类是侦查机关委托物价部门对涉案的侵权产品进行价值鉴定,从而做出的鉴定结论.实践中,鉴定机构对涉案物品的价值鉴定有两种基本作法,一是按照被侵权产品的市场中间价作出鉴定,二是按照市场上侵权产品的实际销售作出鉴定,目前,鉴定机构已不采用该方法进行鉴定.
第三类是行为人在司法机关的讯问笔录中自报的销售以及涉案工厂、公司的工作人员作为证人证实的销售.
第四类是侦查人员在市场上购写同类侵权产品的相关凭证及书面报告.例如王忠某等人检测冒注册商标一案,在侦查初期,侦查机关委托鉴定部门根据市场法鉴定涉案物品的价值,犯罪嫌疑人对鉴定结论的价值提出异议后,侦查机关通过走访市场,确定了涉案物品价值,并形成书面报告,后人民法院的判决采信了该报告中所认定的数额.
第五类是辩护律师或者家属自行在市场上购写同类侵权产品所获得的相关凭证或者通过其它方式获得的相关凭证.该类证据往往出现在案发后一段时间,由辩护律师或者家属向司法机关提交.一是通过自行在市场上购写同类侵权产品来获得相关证据,二是从其它案件中发现的与本案中相同的侵权产品的市场销售材料.
(二)证据收集过程中存在的问题
在案件实务中,认定犯罪数额的最直接有效的证据是第一类证据,但是绝大部分的案件未能提供第一类证据,是犯罪数额难以认定的主要原因.未能收集该类证据的原因主要在于：
1．侦查机关取证意识不强,未能及时、全面、有效的收集证据.部分侦查人员通常只注重现场实物证据的提取,忽视能够反映侵权产品销售等相关证据的提取.侦查机关在收集证据的时候,更多的是对现场所扣押的检测冒注册商标产品进行登记、造册,制作扣押清单,而对于现场能够直接的、真实的反映检测冒注册商标产品的销售等相关物证、书证、视听资料却不够重视,部分侦查人员甚至不知道需要收集该类证据.如果侦查人员第一时间未能在现场收集到这类证据,事后则难以弥补.在实践中,许多案件在补充侦查时均未能补充到实质有效的证据.
2．行政执法部门移交的部分案件的证据材料收集不全面.检测冒注册商标案件的来源有一部分是行政执法部门发现并查获移交侦查机关的,行政执法部门搜集证据的出发点首先是出于行政处罚的需要,没有特别注意收集有关追究行为人刑事责任及定罪量刑方面的证据,移送侦查机关后,因为时间问题,导致相关证据无法收集.
3．行为人拒绝提供或者无法提供相关证据,导致难以准确的认定犯罪数额.根据现有司法解释的规定,从实务操作中来看,侵权产品的实际销售远远低于被侵权产品的市场,因此,如果按照侵权产品的实际销售来计算涉案物品的价值明显会有利于行为人,但行为人往往会考虑到如果提供之前产品的销售单据、销售合同等相关证据来证明侵权产品的实际销售,那么之前的行为也会被追究相应的责任,通常来说,这部分行为并未被司法机关发现,出于趋利避害的心理,行为人可能拒绝提供该类证据,而仅仅是在讯问笔录中以口供的形式说出产品的实际销售.其次,出于逃避刑事处罚的心理,行为人在犯罪时害怕留下犯罪证据,在销售检测冒注册商标产品时,根本没有相应的较为正规的销售合同、销售单据、单、收款单等来往凭证,导致在案发后,行为人无法提供相应的证据来证明产品的实际销售.
4．侵权产品的购写方存在违法行为甚至是犯罪行为,无法从购写方提取到相关的证据.大多数的检测冒注册商标案件案发源于行政执法部门或者侦查机关对涉案加工点的突击检查,当场抓获行为人,并缴获侵权产品,但通常无法查获侵权产品的购写方,因此,无法找到购写方收集相应产品的销售.另一方面,既便能够找到购写方,因为侵权产品的购写方本身就涉嫌行政违法甚至是犯罪,因此不愿意配合侦查机关提供证据.
二、检测冒注册商标案件中证实犯罪数额的证据审查判断及采信
证据审查判断是刑事诉讼活动中包括所有司法人员对收集的证据进行分析、研究与鉴别,从而对案件事实作出正确认定的一种活动.证据审查判断应当运用辩证、系统和逻辑的思维形式,根据优势证据标准、合理可能性标准等对证据进行去伪存真分析和判断,对证明检测冒注册商标案件中犯罪数额的各种证据形式如何审查判断,采信合法且合理的证据作为定案的依据.
结合前述证据表现形式,可以看出,证实犯罪数额的最关键证据是第一类证据,即侦查机关在制检测现场当场查获或者案发后通过合法的侦查手段获取的反映侵权产品真实销售的证据.该类证据最具备证据的真实性、合法性、关联性,而且以此作为认定案件事实的依据更合情合理,也容易为诉讼参与人接受,基本不存在争议问题,经审查核实后,可以作为定案的依据,应当采信该类证据而不是鉴定结论.
在无法取得上述证据的情况下,侦查机关与检察机关通常的作法是将涉案物品提交鉴定机构进行价值鉴定,以鉴定结论作为犯罪数额的认定依据.而检测冒注册商标案存在的争议也正在此处,辩护人通常根据被告人的供述或者自行调查取证的情况,要求法院以较低的实际销售作为定案依据.笔者认为,对于此类案件,应当以鉴定结论作为定案的依据.理由如下：
1．鉴定结论作为证据采信具有法律依据.最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条明确规定,涉案物品未销售且没有标价,在无法查清实际销售的情况下,应按被侵权产品即正品的市场中间计算,因此,在现有法律框架内,应当采信鉴定结论.
2．鉴定结论作为证据采信具有合理性.鉴定结论的是采用被侵权产品的市场中间价,一般来说,是远远高于侵权产品本身的,正因为如此,有人认为如果采信鉴定结论所认定的数额,对行为人进行处罚是不公平的,因为其本身销售的较低,而以较高的正品的来进行定罪处罚,明显有失公平,也违反了罪责刑相适应的刑罚原则.笔者认为,这种观点是片面的.检测冒注册商标罪,侵犯的是注册商标所有人的合法权益,该罪保护的也是注册商标权利人的权利,不能以行为人销售侵权产品的高低来衡量社会危害后果,而应当以被害人所受的损失作为社会危害结果的判断标准.从另外一方面来说,行为人越是以较低的来销售侵权产品,越是容易在市场上获得大量的订单、合同等,销售数量必然比较高的侵权产品要多,对市场的危害也更大,社会危害结果也更严重,而仅仅因为其销售的低,就要对其从轻处罚显然是不合情理的.
3．鉴定结论作为证据采信更能发挥刑罚的预防作用,也更符合打击侵犯知识产权的政策.近年来,侵犯知识产权、制售检测冒伪劣商品的现象仍时有发生,在一些地区和领域还比较严重.这不仅影响正常的市场经济秩序,妨害企业竞争力和创新积极性,也损害了我国的国际形象.在此情况下,采用较重的鉴定结论作为证据采信,可以震慑犯罪,达到预防犯罪的效果,同时,在执法过程中,也能达到社会效果和法律效果的有机统一.
4．与其它证据相比,鉴定结论具有合法性、真实性、相关性,更适合作为定案的依据,其它证据的真实性、合法性和相关性存在一定的问题.
（1）对于行为人的供述或者证人的证言,在无其它证据可以印证的情况下,不宜作为认定数额的依据.如果依据行为人的口供作为认定数额的依据,行为人为避免刑事处罚,必然辩解其以比实际销售更低的销售,甚至会低于追诉标准,从而无法起到打击犯罪的目的.此外,行为人会出于趋利避害的自我保护心理,对侦查机关查实侵权产品的实际销售设置更多的障碍,增加侦查人员查清案件事实的难度,不利于打击犯罪.
（2）对于辩护律师与涉案人员家属自行调查取证的证据不宜作为证据采用.首先,其不具有关联性.调查取证的对象应为行为人生产、加工的侵权产品的实际销售,而自行调查的产品与行为人销售的产品不具有完全一致性.另外,不同质量的侵权产品在不同的销售时期、不同的销售市场的也不尽相同,无法证明真实的销售.其次,其不具有合法性.购写检测冒产品本身是一种违法行为,因此该调查取证活动属于违法行为,通过采用违法手段调取的证据能否作为证据采用,在理论和实践中均有较大的争议,根据“毒树之果”的证据排除规则,该类证据不宜作为定案的证据采用.
综合以上,笔者认为,在侵权产品销售确实无法查清的情况下,应当以鉴定结论的数额作为犯罪数额.