正当程序的法理

摘 要 正当程序诞生英国,在西方的法治建设中发挥很大影响.中国在法治建设过程中,正逐渐引入正当程序,力图实现正当程序的本土化.

关 键 词 正当程序 公正 正当程序本土化

中图分类号:D920.1文献标识码:A

正当程序作为西方自然法则指导下的产物,对西方的法治建设发挥了举足轻重的作用.在实体法与程序法谁为先的问题考虑上,西方明确的程序为先的理念值得中国思考.作为拥有着数千年儒家文化背景的国度,在法律道德化长久影响下的中国,沿袭已久的是重实体法,轻程序法的法律传统.在此背景下,中国是否需要移植西方的正当程序法理,以及如何有效实现正当程序的本土化成了关注的焦点.

1.正当程序的解读

“正当程序”的概念最早产生于英国,1215年的“英国大宪章”是正当程序最早的承载文本.“自由大宪章”在1354年出现了“正当程序”的条款,款项规定“不依正当法律程序,不得对任何人(无论其财产或社会地位如何)加以驱逐出国境或住宅,不得逮捕、、流放或者处以死刑”.

正当程序产生于英国,与英国古老的自然公平原则有着重要渊源.英国以“自然正义”为最高的程序规则,核心的两大要求为:(1)任何人或团体不能为其自身的法官,即为个人不能审理与自身有利害关系的案件,(2)任何一方的诉词都要被听取.这两条英国古老的自然公正原则的核心要求就体现了现代正当程序的最低标准,即公民的权利义务将因为决定受到影响时,对于决定者而言,应当履行告知(notice)和听证(hearing)的义务.具体而言,正当法律程序应具备以下四个基本特征.

1.1 分化

分化是指“一定的结果或者功能在进化过程中演变成了两个以上的组织或角色作用的过程”程序中的决定者不但不集中决定权,而且将决定权分解于程序过程之中,即通过角色分派体系来完成决定.因此,一旦角色定位后,程序参加者即根据程序法的规定各司其职,互相配合又互相牵制.

法官、原告、被告、公诉人、辩护人、写作技巧人、陪审员、证人等都参与决定的过程,而不是由法官一人决定.易言之,法官只知道戴着原告、被告‘面具’下的抽象当事人,却不认识在‘面具’下的个人.

程序的结构主要是按照职业主义的原理形成,专业训练和经验累计使他们的行为更为专业化、合理化、规范化.而法官这种角色分化结果,一方面使他们高度职业化,另一方面则使他们诸如“体面无私”等职业的形成.

1.2 程序外因素的阻隔

程序化外因素的阻隔可以简单理解为不考虑不应当考虑的因素.这里可以对比刑法中的无罪推定原则.法官应当对犯罪嫌疑人进行无罪推定,先以其是否违反刑罚处罚性为形式判断标准,前置于实质性判断即:应收刑罚处罚性.程序外因素的阻隔对于正当程序的实现有深刻意义.这是关乎司法公正的前提,在司法程序中犯罪嫌疑人处于弱势地位,现在中国的刑法指给决定者一把钥匙,就是给公检法系统.公检法系统的一体化,导致从立案、取证、审判都是不容犯罪嫌疑人插足.犯罪嫌疑人的到场与否甚至不影响判决结果.程序外因素的阻隔要求我们给予犯罪嫌疑人一把钥匙,让他们以无罪推定为前提,拥有说话的机会.这个机会必须是实实在在的,不应当只是程式化.

程序外因素的考虑是要求哪怕对已经有过犯罪记录在案的犯罪嫌疑人在新案件中,不当考虑他以前的犯罪事实,就具体案件具体决定.

1.3 直观的公正

正当程序要求“公正必须首先使被看得见的公正”.直观的公正可以用来间接地支持结果的妥当性.首程序就是一种间接的支持力量.我们都希望结果得到直接的支持,但是事实并不简单地照此发展,在绝大多数情况下,结果是否合乎客观真实是难以检验的.

1.4 对立意见的交涉

对立意见交涉意味着:平等参与、对等沟通、充分交涉.一般来说,程序起源于纠纷,而纠纷的本质是关于问题处理意见的矛盾.如果意见相同就不存在纠纷.在许多问题的决策上往往会出现“众口难调”,难以兼顾到所有的局面的情况,程序此时就可以应付.其通过让当事人有权利进行意见的讨论、辩驳和说服,并且是直接参与、充分表达、平等对话、达成“合意”.

以上四个特征是互相影响,有交集有互相证明的关系.分化可以促使在各个能胜任的岗位上进行执法工作,可以在专业化的前提下对以下三点作初步保障.同时,分化也可以初步防止一人专断.

以下三点都可以理解为它们共同作用,使得参与者在正当的程序中,都有使自己意见被平等听到的权利.这也是正当程序的核心.四点的相互作用使得程序在客观与主观上使人们信服,从而使法律得到人们的信任与好感.

通过以上四个基本特征可以看出,正当的法律程序是一种为了限制恣意,通过角色分派与交涉而进行的,具有高度职业自治的理性选择的活动过程.正当程序的价值探讨正当程序的价值或者说意义,我们可以由一个图表来引出.

结合上表,我们不难总结出正当程序对当事人的重要意义.从图表中,可以获得这样的信息:首先,有正当程序的善法无疑是最优的模式.它使得优良的实体法得到正当程序的保障实施,最受当事人拥护.其次,我们可以关注到一个有价值的比较,即有正当程序的恶法与有不正当程序的善法的模式比较.通过比较,我们得出,即便是内容优良的实体法如果得不到公开公正地适用,比有正当程序的恶法更不能获得当事人的认可.再次,“无程序的法律”意味者没有程序制约的实体规则得不到一致的、普遍的、公开的执行,它完全可以演变成专制的恶法.正如孙笑侠教授认为我们“宁要有正当程序的恶法”.因此,正当程序的意义主要表现在:

第一,正当的法律程序是权利平等的前提.现代法治原则要求“以相同的规则处理同类的人或事”,即平等地适用法律,而公正的核心是平等.法律适用就是对抽象规则与具体行为的认同过程,这个认同过程的高度“同一性”有赖于法律程序的保证.倘若没有统一的步骤与方法,没有时间和空间上的向导,就难以实现“同一性”,因而平等适用法律也就无从谈起.

第二,正当的法律程序是权利制衡的机制.法治社会的国家权力应当受到法律的严格约束,法律程序则是不可或缺的约束机制.正当的法律程序通过抑制、分工等功能对权力进行制衡.在社会经济生活要求国家自由裁量权相对扩大的今天,法律程序以其特有功能补充了实体法控制力的不足,达成了权力与权利的平衡.

第三,正当的法律程序是解纷效率的保证.正当的法律程序能够使纠纷有效、及时、公正地得以解决.相反,偏私不合理的法律程序往往使纠纷的解决出现这样的情况:当事人在程序过程中感到不公正的因素,当事人在程序过程中未消除暴力的直接冲突,当事人未纠纷的解决花费了不必要的成本,当事人在处理结果面前仍有遗留的纠纷或由处理结果引起的新的冲突和矛盾.因此,正当合理的法律程序能够保证纠纷真正得到解决,从而实现实体公正.

第四,正当的法律程序是权利实现的手段.正当的法律程序能促使权利被实际享受,义务得到切实履行.其次,法律程序能通过对权力的约束和控制来保障人权,正当程序使以权力制约和权利本位为特征,通过权力制约来实现实体权利.此外,法律程序是解决纠纷的重要途径,正当程序对于权利又使一种有效的补救手段.

第五,正当的法律程序是法律权威的保障,是除却国家强制力的保证,因为国家强制力可能使国家权威异化为粗暴的武力.正当程序通过法律程序的执行是人们体会到法的公正与尊严,从而增强人们对法律的好感、敬意和信心.人们对公正的理解和对法律权威的首先从“能够看得到的”正当程序开始

2.中国语境下的正当程序

正如前文所提到,西方的传统文化是以注重理性分析的自然法思想为指导,而程序正义正是基于自然法的理念而产生的,并成为西方宪政制度和法治传统的核心,可以如是说,在西方,程序正义诞生于追求法治的思想,同时程序正义又为西方法治作出极大贡献.诸如法律至上,权利本位,对理性的尊崇,包括后来具有重要司法意义的无罪推定原则也根植于正当程序.而中国没有孕育出正当程序,则与我国的传统文化对程序正义的制约不无关系.

中国古代是一个千年独尊儒术的国度,强调人的主观方面,而不是行为方式,强调道德自律,而不是规则约束,强调人际和谐,而不是形式公正,强调权力自上而下的集约化管理,而不是权利自下而上的规则之治.

中国法缺乏形式化导致的危害是显而易见的.主要表现在:第一,非理性的法律思维导致法律术语的过于具体化,缺乏普遍性.这里的“普遍性”包括一般性法律词句即通过较大综合性与包容性的法律概念、术语,这些概念、术语应是经过法律理性思维对法律现象抽象而产生的.中国传统法律热衷于“律的细则化”,如秦朝密如凝脂的《秦律》,不能体现法律的普遍主义.其二,法官非职业化.司法机关成为了政府的附庸,听由政府的指令,失去了司法机关的独立性.其三,司法活动不讲究技术与逻辑,更多凭借感觉、经验,法律凭任意解释与自由裁量,为腐败提供温床.其四,只考虑结果与目的,不考虑过程和手段,易于将程序通俗化为行政化的程序,所谓打着“灵活性”的棋子,利用法的“稳定性”和“普遍性”的负面影响,来否定法律的有效性、正当性.关于中国是否适合以程序法治作为通向我国法治的道路,学界尚且意见不一.

笔者认为,首先,正当程序作为法治的核心,无论是西方的法治,还是中国的法治建设,都是要贯穿始终的.所以,正当程序“非引不可”,它是中国法治建设的基石与前提.其次,我们应当看到,实施正当程序是要付出一定代价的.世界上无处无时不存在矛盾,正当程序的实践中也不可避免的存在诸多矛盾.正当程序的中国本土化并不意味着完全的移植,而是在目前中国现实背景下将其与中国传统的“程序工具说”有机结合.孙洪坤在其《程序与法治》一书中,提出以下具体途径:(1)与“人治”决裂,逐步清除民众头脑中寄存已久的“官本位”思想.(2)改变传统的教育模式,培养民众的理性精神.(3)强化程序的教育模式,要在尽可能广泛的社会范围内增强程序理性意识,而不是让普通民众仅充当旁观者的角色.

正当程序对中国法治建设意义远大,使法治的内在要求.正当程序应当逐渐落实到法律实践及公民的普遍意识中去.同时,我们也必须理智的认识到正当程序本土化所面临的种种阻碍,正当程序的本土化应当立足于中国现实,不可生搬硬套,要在保持对传统文化对中国法律批判继承的基础上,促进正当程序在我国的实现.从而使真正意义上的正当程序更好更快地保障公民权利,惠及公民生活.