本站原创摘 要 大陆法系与普通法系的法官职业群体有不少显著的区别,如积极造法与消极司法的差别、地位的差别、选任方式的差别.造成两大法系法官制度的这些差别有多重原因,包括哲学上理性主义与经验主义的不同影响,以及革命传统的影响.
关 键 词大陆法系 普通法系 法官 造法
作者简介：陈少宏,中山大学法学院,法律硕士研究生.
中图分类号：D926.2文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-240-02
大陆法系与普通法系是当今世界影响至巨的两大法系,对世界法律文化产生了深远的影响.然而,两大法系各有独特的魅力,在历史起源、法律渊源、法律传统、诉讼程序上都存在着显著的区别.不仅如此,两大法系的法律职业群体也有着彼此相异的特点,尤其体现在法官制度上.
一、两大法系法官的区别
(一)积极造法与消极司法
众所周知,普通法系又称为判例法系,判例法是普通法系国家相当重要的法律渊源之一,甚至可以说普通法系的灵魂.虽然当今由于社会事务的日益复杂,以及行政权力的扩大,普通法系国家的成文制定法越来越多,但其核心的框架依然是判例法,可以说,离开成文法规,普通法系依然可以屹立不倒,但离开了判例法,普通法系将轰然倒塌.
判例法是由普通法系的法官,逐个案件进行严密的论证,通过作出令人信服的判决而逐渐积累而成的,依据“遵循先例”的原则,这些普通法系的法官做成的判决对未来的同类案件的处理将产生法律上的影响,从而也在实质上为同类的案件创制了一个法律规则.因此可以说,普通法系是由法官创造与建立起来的.所以,普通法系国家的法官,并不是在简单地适用法律,而是在“发现”法律,或者更明了地说是在“创造”法律,其作出判决的行为是一种积极造法的活动.
在大陆法系国家,法官在司法的能动性上与普通法系的同行相比则大不相同,甚至是一种完全相反的形象.由于在欧洲资产阶级大革命的过程中,洛克、孟德斯鸠等启蒙思想家所倡导的权力分立思想,被付诸实践,并且被认为应当严格地践行这一分权思想,才能钳制政府公权力的行使,最终保障国民的人身自由与财产安全.所以,立法权与司法权被认为是截然不同的两种权力,并且应当严格区分,法官只能在已经制定的法律规定内,谦卑、谨慎而准确地适用法律规定来裁决争议的案件.任何超越现行法律,依法官自己认为正确的规则来裁判的行为,都很有可能被认为是僭越立法权的行为,都会受到严格的限制甚至禁止.
虽然现在某些大陆法系国家的某些法律领域,也已经开始引进判例法制度,例如法国的行政法领域,就是在判例的基础上建立的.这也意味着,大陆法系的某些部门法领域的法官开始摆脱默默无闻地适用既有法律规则的形象,开始发挥法官造法的功能.但在大部分情况下,大陆法系的法官还是在“三段论”等演绎推理的法律适用方法中,机械性地按照立法者所设计的法律框架内,谨小慎微地行动的“操作者”,这种行为相对于普通法系“法官造法”的行为,是一种消极的司法.
(二)地位的差别
在两大法系中,法官地位的差别与前面所讲的法官司法活动的区别有着密切的联系.正如前所述及,普通法系是在许许多多著名的法官积累下来的、对未来同类案件的处理具有先例拘束力的判例的基础上,创建并发展起来的,因此,优秀法官的名字会随着他所作成判决的生命力延续而延续.在普通法系国家历史更加侧重用法律解决实际问题,而不是理论研究与思辨,所以实务经验丰富的法官会比法学教授得到更多的尊敬,除了社会名誉外,具体的体现就是优厚的薪金,以及终身任职的条件.1848年,法国贵族托克维尔在访问美国后写道：“检测如有人问我美国的贵族在何处,我将毫不迟疑地回答：他们不在富人中间,富人没有把他们团结在一起的共同纽带.美国的贵族是从事律师职业和坐在法官席位上的那些人等在美国,几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题.”
而在大陆法系,为了保证立法权与司法权严格分立的原则,使得司法活动不僭越立法机关的权力,要求所有的法官在适用法律时必须保持高度的一致,即必须与立法保持一致,所以在大陆法系中,法官只能消极地司法,严格地在立法者制定的法律框架内适用法律,其所作出的判决,仅仅被认为是在具体案件中对法律的阐明或解释,对未来同类案件的处理没有先例效力.所以,在大陆法系,人们更加关注的是立法者如何规定,而并不太理会法官的司法活动.大陆法系的法官,“他的形象是一个执行重要的而实际上无创造性任务的文职官员.”正是因为其基本上只是照本宣科地适用法律,他的权威也比不上法学教授.历史记住了萨维尼、耶林等法学家,记住了拿破仑等立法者,却很少记住某个法官的名字.甚至有人说,大陆法系的法官,默默无闻地湮没在历史长河中.
(三)选任方式的区别
在英国,所有的高级法官都必须担任职业出庭律师至少10年以上,这是根据1981年英国《最高法院法》（Supreme CourtAct,1981）的规定.而在现实情况中,被认命为法官的人,基本上都至少担任执业出庭律师20年以上,并且通常是因为成绩显著而被封为王室法律顾问的精英集团中遴选的.但也有向事务律师开放的法官职位,如治安法官和巡回法官.而在美国,情况则比较多样,联邦与州、州与州之间对法官的任职条件方面的规定各有不同,但一般都会要求一个人在获得法官职位前必须从事若干年的法律实务.1962年美国律师协会制定的《示范法官法》（ABA Model Judiciary Act,1962）还规定了被认命为法官者必须“持有在州法院出庭的执照”,可见普通法系的法官,大部分是律师出身,在充任法官前已有充分或相当的实务经验,也可以从中窥见普通法系侧重强调的是经验和法律的实际应用,而不是逻辑和抽象的概念、原则.
与普通法系国家法官大多出身于律师不同,大陆法系的法官属于文官系列,一般都是科班出身,在通过类似国家司法考试之类的考核机制后,根据自己的意愿可以申请进行专业培训,通过后即成为最初级的法官.也就是说,在成为法官之前,候选人并没有多少法律实务的经验,考核的主要标准是候选人对法学知识的掌握.因为大陆法系国家奉行成文法作为主要的法律渊源,重视逻辑的分析能力与思辨的能力,所以要通过这样严格的法律职业资格考试与专业培训,使得法学水平较高的优等生能够进入法官阶层.此后,他在司法阶梯中的升迁取决于他在工作中所显示的能力以及资历.这里所谓的法官阶梯指的是大陆法系国家法官等级的区分,虽然一些大陆法系国家也会从社会上著名的律师或者法学家中认命高级法院（特别是二战后建立的宪法法院）的法官,但是大多数法司法职位仍是由出自职业司法系统内部的人所占据. 二、两大法系法官制度之差异的原因分析
(一)哲学原因
大陆法系国家在哲学上大都崇尚理性主义,如法国与德国等.在理性主义哲学看来,人类仅凭理性就可以重构社会,道德观念、法律、宗教等等都是人类理性思维的结果.正如博登海默指出的：“运用理性的力量,人们能够发现一个理想的法律制度.因此很自然,他们都力图系统地规划出自然法的各种规则和原则,并将它们全部纳入一部法典之中.”理性主义哲学把人类理性无限夸大的结果,就表现为对立法者能力的无限夸大.在他们看来,立法者凭借理性主义,可以指定出一部概念清晰、逻辑严密、体系完整、内容全面的法典,将社会生活的方方面面都涵盖在内,法官所要做的,就是将既有的法律规范涵射到具体的那件事实,从而阐明法律并适用而已.
而在普通法系国家,崇尚的是与理性主义相对的经验主义.经验主义者认为,只有人的感性认识才是真实可靠的,人的知识源自于经验,而无法完全地认识真理,因而从根本上而言,是无法通过制定普通性法律来涵盖社会生活的所有方面的.经验主义者不相信立法者凭借理性就可以制定出完美无缺的法律,相反的,反应人类的经验产物的判例法,才应该是法律的主要渊源,因此,美国著名大法官霍姆斯有句名言：“法律的生命在于经验而不在于逻辑.”在这样的哲学影响下,经验丰富的法官通过判例来“创造”法律成为被普遍接受的规则.
(二)革命传统
近代资产阶级革命对欧洲大陆产生了深远的影响,在这场革命中,不仅理性主义思潮影响了整个社会,欧洲大陆旧的司法制度也发生质的变化.在法国大革命以前,法国实行的是司法贵族制度,法官往往站在专制国王的一面,倒向旧的土地贵族统治者,阻挠社会的变革,而且其自身也不能明确司法与立法的界限,再加上卖官鬻爵的现象普遍存在,使法官的素质愈发降低,加剧了司法的腐败,腐败的司法又使得社会矛盾进一步激化,所以法国的司法制度在革命时期曾是民众激烈抨击的对象.为此,孟德斯鸠等思想家倡导严格的权力分立原则,将立法、行政、司法三权分离开来,互相制衡.在此原则的影响下,“司法权不得僭越立法权”等原则被认为是保障郭明生活自由安宁的必要条件,法官也成为机械地适用立法者制定的完美法律的操作者.
而在普通法系国家,则有着与大陆法系国家不同的司法传统.大陆法系的历史起源如罗马法、教会法等,在公法方面的理论是崇拜权力而足以促成君主专制的,而英格兰普通法——普通法系主要的历史起源——的理论则是限制君权而保障民权的.特别是在15世纪至17世纪期间,英格兰已经形成了素质良好并具有一定独立性的司法官员阶层,当时英国王室屡有趋向专制的势头,提倡或尊重英国的普通法就是防止专制的一个妙法.例如著名的柯克大法官,就在反对英国国王詹姆斯一世的权力扩大中发挥了重要的作用,而他的武器就是英格兰的普通法.所以普通法系国家中,法官有权创制普通法,已经成为一种家喻户晓、颇受欢迎的制度,也没有在革命中成为被猛烈攻击的对象,并一直延续至今.