本站原创[摘 要 ]乞讨行为可分为生存乞讨、职业乞讨两类；生存乞讨行为是乞讨者的权利与自由,职业乞讨行为则是乞讨之法定义务的放弃.治理乞讨现象的构想：从精神层面上,尊重乞讨人员的主体地位,用相互主体性的视觉去理解乞讨人员,树立权利义务观念,提升自己的人格意识；从管理层面上对乞讨要区别对待,分类救助,人性化管理的同时加大法律的震慑力.
[关 键 词 ]乞讨行为；法律定性；治理结构
[中图分类号]D90－053 [文献标识码]A [文章编号]1672－2426(2011)09－0015－03
乞讨一直伴随着人类文明的整个进程,乞讨是无论哪个国家、哪种社会制度都无法杜绝的行为.是惩罚还是怜悯众说纷纭,莫衷一是.中国社科院哲学研究所研究员徐友渔先生在《乞讨权利无须法律来证明》一文中指出,“最基本、最重要,值得作为示例列举出来.但这决不意味着,没有列举的权利就不是合法权利.”其观点相当明显,即认为乞讨行为是公民的一项独立的权利即乞讨权.而浙江大学法学院郑春燕教授却主张乞讨是一种自由而非权利,其在《“乞讨权”存在吗》一文中指出：“对于法律没有禁止性规定的事项,公民享有的仅仅是自由,而非权利,对权利来说,其最重要的特征就是获得救济,而乞讨者无权对被请求人的拒绝行为,寻求法定的救济途径.因此,乞讨并不是一种权利,至多只是一种自由.”与此相反,禁讨令也此起彼伏.孟加拉国一位官员称,孟加拉已规定乞讨为违法行为,并计划在未来5年内杜绝街头乞讨.该官员表示议会近期刚刚通过法律禁止乞讨,“任何乞讨者被抓住后将被判一个月.这些包括那些装病或仰仗残疾乞讨的人.”本文认为就中国形形色色的乞讨行为进行归类,在此基础上给予法律定性,从而寻求适合中国国情的有效解决方法.
一、我国乞讨行为的现实表现
乞讨作为一种普遍的社会现象,大概从私有制时起已存在至今,即使是在社会福利制度相当发达的北欧和经济强国美国,乞讨与流浪者仍未消除,人们对这个团体的关注也从未间歇.如果对乞讨者进行一大致判断的话,大体可将他们分为两类.
1.生存乞讨.乞讨者往往是与贫困、天灾人祸、残疾、儿童、老人等联系在一起的,从根本上说贫困是造成乞讨最本质的因素.虽然人类社会生产力有了空前的提高,社会物质财富极大的丰富,绝对贫困已为少数,但相对贫困仍然是一个普遍的社会问题.尤其在中国这样一个贫富差距不断增大,而社会保障体系又处于发展阶段的国家,天灾人祸、国有体制的转型和经济结构的调整等因素的影响,导致弱势群体的增多,加重了社会的负担,贫穷成为乞讨的第一原因.
2.职业乞讨.从当前职业乞讨的特征上来看,可以划分为个体型职业乞讨和经营型职业乞讨.社会物质财富的日益丰富给乞讨者提供了“发家致富”的可能,随着人们追求物质财富手段的多样化和价值观的多元化,乞讨所受到的道德压力越来越小,对于大部分街头行乞人员来说,乞讨不再是生活无着情况下不得已的“活命”手段,而是成为与打工、种地一样的“谋生”手段.有些农民忙时务农,闲时行乞；有些打工者在没有事做时出来乞讨.乞讨成为增加收入的副业.
二、乞讨行为的法律定性
1.生存乞讨是公民的权利与自由.从民法的角度讲,生存乞讨不仅是一种权利,而且是一种基本权利.权利是人们从事某种行为的可能性,这种可能性可以在宪法和法律明确规定,也可以隐藏在法律规范中的,可以是实现与法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种“手段”.
首先,行乞权是为生存提供保障的自由权.即公民的人身自由和表达自由权.一个国家的公民在没有别的方式可以获得维持基本生活,而国家的社会保障体系也因某种原因不能或不能及时地给予救济时,向社会其他成员乞讨以获得基本的生存.这种行为应该是乞讨者的自由权利,如果禁止这种权利的行使则不符合尊重和保障人权的法治精神,同目前我国的社会经济发展水平也是不相一致的.在城乡差异、地方差距仍然存在的今天,乞讨行为的存在有其必然性.由此,对于这种意义上的生存权,或许我们更需要的是保障而非限制.当然,作为一种生存权,乞讨的权利亦可能产生与其他权利之间的冲突,如乞讨行为被视为“城市毒瘤”,意味着一种对城市居民健康生活的侵扰,强行乞讨行为甚至可能侵犯到其他公民的人身自由权.由此,对这种权利也需要一定的限制,这种限制需遵循权利限制的一般原则,如遵循比例原则,限制不能过度.
其次,根据权利在权利体系中的地位、功能和价值,可以将权利分为基本权利和普通权利,而行乞实际上是一项基本权利.其一,宪法是国家的根本大法,是国家保障公民权利的义务的实现.因而也就保障了行乞人的权利.当然,公民行使行乞权有合理与不合理之分,国家或公共权利对合理限内的行乞行为的不干预,才是保障公民行乞的权利,所以,即使宪法没有明确规定行乞权是公民的权利,也可以从宪法保障公民权利这一根本点中得出.宪法和法律明确规定的权利是有限的,而人的活动行为是无限的,因为社会是复杂的,只依靠目前现有的法律规定,难免有失公允.其二,合理的公民权的行使是公民在最困难的时候,即非经乞讨不能维持其基本生活的前提下所享受的一项权利,它对于保障公民的生存具有一定的意义,在社会保障制度还不十分健全的国家,当公民遇到基本生活维持的极度困难时,不能或不能及时地从国家那里获得帮助,只能向社会其他成员求助.即使是在社会保障十分健全的美国、日本,也可能出现突发性的不可预见性的各种灾难,公民难免瞬间陷入生活困难里无以为继.所以无论何时何地,行乞权对于公民都有行乞求助的自由.既然这样,乞讨自然就在权利体系中处于一定地位而归属于基本权利.其三,由于公民人身自由和表边自由是宪法规定和保障的公民权利,而行乞权即是公民的人身自由权,也是公民的表达自由权.也就是说,公民行乞与否是他的自由,是否表达行乞也是他的自由.所以说,行乞不仅是一项权利,而且是一项基本权利.
第三,乞讨者作为一种弱势群体,除了国家具有的保障其生存的义务之外,同时,作为一种更能“治本”的方式,更需通过各种制度的完善以实现乞讨者的“自立”.如通过城市救助制度的完善、农村社会保障制度的健全等可以减缓乞讨行为增多给城市带来的压力.这种正常的乞讨,是人在生存或最低生活无着落时放弃人格尊严祈求他人帮助的行为,对于这种权利更多是保障而非限制.
2.职业乞讨行为是法定义务的放弃.首先,对于乞讨职业者来说.其乞讨行为更多情况下应视为一种对于社会秩序的扰乱,是不欺骗社会、不侵犯他人权利法定义务放弃.职业乞讨人员常聚集在繁华地区,用令人反感的方式阻拦行人向其乞讨,影响社会秩序；有的甚至利用乞讨之便,白天探路、晚上盗窃,给人们生命财产带来威胁；有的乞讨人员实施诈骗、抢劫等违法犯罪活动；有的拐骗儿童、引诱流浪街头的未成年人,甚至胁迫摧残儿童作为他们挣钱的工具,特别是未成年人更容易成为被侵害的对象,职业乞讨所引发的治安案件和违法犯罪活动较多,群众普遍没有安全感,成为收容遣送制度废止后,城市社会治理安的一大隐患和社会不稳定因素.影响城市的市容环境和交通环境.有的职业乞讨人员横卧在地铁通道里,在马路拦截过往车辆,妨碍交通,形成事故隐患；有的专门向外国游客乞怜讨要,影响首都国际化大都市的良好形象；大量流浪乞讨人员的存在,也对社会经济发展环境产生了负面影响.对树立良好的社会风尚有消极影响.职业乞讨不创造社会财富却能获得较高的收入,助长了不劳而获、好逸恶劳思想的蔓延,误导了一些有劳动能力和就业条件的人.以此为发家致富的捷径,放弃人格尊严,弃农、弃工,以乞讨为生.以谎言欺骗为生.若放任自流,无疑对社会一贯倡导的诚实守信、勤劳致富的良好社会风气产生负面作用.
其次,经营型职业乞讨加剧与蔓延是社会与家庭法定义务的放弃.权利与义务是对等的,没有无权利的义务.也没有无义务的权利.我国《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》第五条规定机关和其他有关行政机关的工作人员在执行职务时发现流浪乞讨人员的,应当告知其向救助站求助；对其中的残疾人、未成年人、老年人和行动不便的其他人员,还应当引导、护送到救助站.由于局并不是专门的未成年人救助和保护机关,在实践工作中并不能完全履行告知义务以及引导护送义务,仍有许多流浪乞讨人员无法得到帮助,不得不依靠社会其他力量才能得到救助.由于生存权、发展权等权利是未成年人法定的权利,在这些权利未得到保证,甚至受到侵害时,必须由法律作出规定予以救济,明确规定政府的责任,政府部门应该主动承担对未成年人的救助与保护,而不是放任未成年人流浪乞讨,以至于得不到和其他未成年人同样的生存和发展的机会.同样有些儿童的父母也通过唆使、强迫等手段让自己的孩子上街乞讨这也是抚育义务的放弃.
最后,个体型职业乞讨是劳动义务的放弃.我国宪法第42条第1款规定,中华人民共和国公民有劳动的权利和义务.个体型职业乞讨以乞讨作为一种生活方式的单独的自由乞讨者,他们一般具有一定的劳动能力.而且还是家庭生活的支撑者,他们选择乞讨更多的是选择一种生活方式.其原因：其一,这部分人主要源自农村贫困地区,由于这些地区依然处于小农经济,缺乏机械化耕作技术,因此农业体力劳动繁重,收入水平低下,生活贫困.其二,乞讨收益普遍高于农业生产收益,高于救助管理站的救助标准,甚至高于城市低收入人群标准,乞讨者自然不愿弃乞从业.在利益主导的市场经济条件下,当更多的此类人群发现这一有利可图的状况后,就会逐渐放弃原有价值的束缚,加入职业乞讨的群落.因此,个体型职业乞讨的增加是转型社会中价值迷失,市场理性计算的必然和劳动义务放弃的结果.
三、乞讨行为的治理结构
1.从精神层面讲：第一,尊重乞讨人员的主体地位,用相互主体性的视觉去理解乞讨人员.人的主体性是通过参与决策、实践和管理的过程来构建.乞讨人员也是决策主体,在制定和讨论有关社会救助管理法的过程中,注意倾听他们的声音.因为他们也有真实的生活世界,他们也有理性思维.救助工作不能调动他们的内在能力,也就无法真正改变他们的命运和地位.如果在参与中调动内在价值,挖掘内在能力,他们就能够自己改变自己.主体性建设不但要靠内在去实现,而必须将它延伸到与其他社会成员的互动关系之中,通过挖掘优秀的救助文化.营造良好的社会救助氛围,引导参与,学习一技之长,寻觅就业机遇等方法,改变“以牺牲个人尊严来获得收入”的消极状态,提升乞讨者的自由自觉意识,从而实现乞讨人员的主体建设.第二,树立权利义务观念,提升自己的人格意识.乞讨作为一种生活方式,也是一种权利,在不干扰社会权益、治安的前提下,应该允许,但是绝不提倡,即使一定程度地允许流浪乞讨者选择这样的生活方式,也要规范乞讨.权利和自由必须有道德的合理性,我们必须有尊严地活着和发展,否则就失去了人的价值,成为一种把自己作为工具的异化形式.康德说过,天上的星空和心中的道德法律是永恒畏惧的东西.作为一个乞讨者没有什么,任何人都可能成为乞讨者.但是作为一个把自己作为手段的、漠视心中的道德法律的人就不应该了.职业乞讨行为就是一种把别人和自己都仅仅作为工具的方式,在这些人看来不论是肉体还是人的尊严都在获取的利润面前可以放弃.他们丧失了人的尊严,再把别人乃至自己都完全作为工具对待的时候,我们是不可能去维护他们自由与权利的.对职业乞讨行为来说,根本就不存在什么“权利”,他们的这种行为是一种在道德上应该予以谴责的不劳而获的行为.
2.从管理层面讲
第二,对生存乞讨者要区别对待,分类救助.人对社会救助的需要不仅来源物质的需求,也来源主观的意识,任何超前或者落后的救济,不是改变不了生存状态,就是造成过分依赖.分类救助才能实现利益的最大化.对鳏寡孤独、伤残病废者要实行收养救助.因为他们无依无靠,完全丧失生产能力和生活来源,各级政府设置的慈善机构要为他们提供食有所供、居有所屋、老有所养、死有所葬的各种怎么写作.对未成年人实行社会关注、家庭寄养.这些孩子大多数缺少父母之爱,不能和正常的孩子一样接受教育,心理都有一些缺失,为了使这些孩子健康成长,政府鼓励更多有能力的家庭来寄养这些孩子,国家要对寄养人的家庭及其他创办的企业在税收政策上实行优惠或者经济补偿.对职业乞讨者要实行控制式救助.因为这部分人属于不屑生计、游荡成性并伴有偷鸡摸狗行为,对他们要集中安置,强化生产性劳动,使其学习技能,增强劳动观念和自食其力意识,简单地遣送回家不但不能解决实际问题,而且助长他们好逸恶劳的习性.
第二,人性化管理的同时加大法律的震慑力.对于扰乱社会秩序、危害公共安全、侵犯公民人身权利、侵犯公私财产,可以依据《中华人民共和国刑事诉讼法》有关强制措施的规定分别采取拘传、取保候审、监视居住等限制人身自由的措施.对于违反治安管理的轻微违法行为,可以按照《中华人民共和国治安管理处罚法》予以警告、罚款、行政拘留等处罚.对于借乞讨之名行盗窃、抢劫犯罪之实的行为严厉打击.对于像在杭州地区发生的负责人租用或者雇佣当地同村的孩子,承诺每月每人给其孩子父母2500元做报酬,家长心甘情愿把孩子交给他们经营乞讨,一是通过新闻舆论的力量公布于众,二是通过公检法机关立案侦查,已经构成违法犯罪的,对监护人和经营者按共同犯罪处理加大法律的强制力.
第三,制定通用性质的乞讨法：2003年颁布的《救助管理办法》,标志着我国在对待流浪乞讨人员问题上已经由原来的社会控制转向社会治理,但是由此带来的问题是原来的收容遣送政策把这些人都当成行为不端的“潜在的坏人”,现在的社会救济制度却把这些人都当成了需要社会帮助的好人,如果这样,正好是对同一事物性质的两个极端的两个判断,同样无法解决问题.乞讨法明确规定乞讨种类.生存乞讨要规定行使的条件,行为时间、地点和范围；生存乞讨者要办执照,乞讨时向路人出示执照；以列举的方式严格杜绝职业乞讨和经营乞讨.对乞讨行为进行明确立法,不仅为选择乞讨生活的人提供法律依据,也为执法人员在执法过程中的自由裁定权作出限制.