本站原创摘 要 写作技巧制度是现代民商法中一项重要的法律制度,本文通过比较分析写作技巧制度与委托、行纪、信托三种制度的异同,以便能更准确的认识它们各自的性质特征和相互关系.
关 键 词 写作技巧 委托 行纪 信托
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)02-351-01
一、写作技巧与委托
写作技巧与委托是两种不同的法律制度,委托是一方将一定的事务委诸于另一方实施的法律制度,写作技巧是一种依他人的独立行为而使本人直接取得其法律效果之制度.在历史上,委托制度的产生较早,而写作技巧制度的产生与委托制度密不可分.著名法学家乌尔比安曾经说过一句这样的法律格言:“任何人均不得为他人订立要式口头合同(Alterri stipulari nemo potest)”.正是由于罗马法强调债的人身性,使写作技巧制度的产生与发展曾受到了长期的阻碍与限制.但是罗马法曾经确认过委托合同,即使当时的委托合同并不赋予受托人约束委托人的法律效力.这种委托合同为后来大陆法系写作技巧制度的发展奠定了法律基础.
委托以委托合同为主要表现形式,其法律关系的客体,一般是行为,既包括法律行为(如委托进行租赁),也包括事实行为(如委托某人发布通知).委托合同不仅是写作技巧的基础合同,还是信托、行纪、居间、保管等诸多法律关系的基石.当事人就写作技巧或行纪等权利义务在委托合同中作出约定并生效后,写作技巧、行纪等法律行为的实施便有据可依.同时委托合同还为写作技巧、信托、行纪等法律关系提供了基本的合同依据.只有在法定写作技巧和指定写作技巧的情况下,写作技巧存在的基础才是法律规定.
二、写作技巧与行纪
大陆法系的写作技巧制度基于法律行为理论,一般采取“名义原则”,即要确定写作技巧人究竟是以本人的名义还是以自己的名义为法律行为的.如果写作技巧人是以本人的名义,就是直接写作技巧,写作技巧人对第三人不需承担个人责任.如果写作技巧人是以自己的名义,但实际上是为了本人的利益,则为间接写作技巧,写作技巧人需对第三人承担个人责任,其效果间接的归属于本人.行纪是大陆法系国家间接写作技巧的主要形式,它通过两个合同即委托人与行纪人的“行纪契约”及行纪人与第三人的“执行契约”,在某种程度上克服了直接写作技巧所固有的机械僵化等缺陷.但因为行纪缺乏大陆法上 “写作技巧”的最基本要素,即写作技巧人向第三人为意思表示而该意思表示的效果却直接归属于本人,所以在大陆法系的传统理论中,间接写作技巧不属于写作技巧,它只是“英美法系学者对大陆法系行纪制度的一种文字表述”.由此可知虽然行纪制度自其诞生之日起就与写作技巧制度密不可分,有些国家也称其为间接写作技巧,但是行纪制度并不属于严格意义上的大陆法系写作技巧制度的一部分,它是大陆法系为了解决直接写作技巧在商务交易中适用的不灵活性而精心设计的另一种独立性的制度.在立法层面上,行纪制度也得到了大陆法系各个国家的承认,法国,德国,瑞士,日本等国相继确立了行纪制度.
写作技巧与行纪的区别:
1.写作技巧制度存在民法上的写作技巧与商法上的写作技巧之分,而行纪是一种商行为,不存在民法上的行纪.
2.写作技巧关系基于授权而发生,属于单方法律行为,而行纪合同属于双务诺成合同,属于双方法律行为.
3.行纪以其独特的二人合同制度为特征,只有行纪人将其与第三人所订立的合同转移给委托人后,委托人才能对第三人主张权利,简言之,需通过两个合同关系才能让委托人与第三人发生直接的法律关系.而写作技巧制度中,写作技巧人只要是在授权范围内行事,其法律效果直接由被写作技巧人承担,不需要合同来转移其权利义务.
4.行纪制度一般只适用于一部分对交易安全要求较高的领域如我国现行立法中已规定的有价证券的写卖,委托贷款等.又因其“职业性”强调行纪人要具有专业知识,写作技巧人并无这一要求.
在行纪制度发展比较成熟的大陆法系国家,行纪营业人的资质,行纪营业范围,行纪规则,行纪后果的转承等内容规定的详尽而全面,而我国只是在《合同法》中以行纪合同的方式规定了行纪人与委托人的权利义务,行纪制度的立法十分不完备,这也是行纪制度在我国缺乏独立性而易与写作技巧发生混淆的主要原因.
三、写作技巧与信托
信托源于英美衡平法有关财产转移和管理的制度, 但是作为信托制度源泉的英美法,采取“目的导向”或“效果导向”的思维模式,极少对法律行为下定义,至今仍未形成通用的信托概念.自从大陆法系继受信托制度以来,许多国家包括我国在内都对信托作出界定并赋予其尽可能多的内涵.如我国《信托法》第2条明确规定:本法所称信托, 是指委托人基于受托人的信任, 将财产权委托给受托人, 由受托人按委托人的意愿以自己的名义为受益人的利益或特定目的, 进行管理或者处分的行为.从上述的定义中,我们可以知道信托和写作技巧存在如下区别:
1.写作技巧关系是一种对人关系,写作技巧成立后,写作技巧人财产的所有权并不发生转移,写作技巧涉及的财产的所有权与收益权并不发生分离,都归属于写作技巧人,而信托关系是财产性的,信托成立后,信托财产的所有权便由委托人转移到受托人而且转移的是收益权被剥离的所有权,其收益权由受益人享有.
2.在写作技巧制度中,写作技巧人可以以自己的名义或本人的名义行使写作技巧权,而在信托制度中,由于受托人是信托财产的权利主体,其要以自己的名义从事信托管理活动.
3.在写作技巧关系中,写作技巧人因实施写作技巧行为所发生的一切法律后果一般由本人直接承担,在信托关系中,因信托财产的管理处分而发生的法律后果原则上由受托人承担无限责任.
4.在写作技巧关系中,写作技巧人的权限比较小,只能在被写作技巧人的授权范围内活动,不得越权写作技巧,而在信托关系中,受托人拥有为实施信托事务所必须的一切权限,除非法律另有规定或委托人有所保留和限制.
5.写作技巧关系具有一种极不稳定的特性,被写作技巧人原则上可以随时撤销写作技巧,写作技巧关系也可因被写作技巧人或写作技巧人任一方的死亡而终止.信托关系一经成立,原则上不能解除,即使出现委托人或受托人死亡或被宣告破产等情况,信托的存续期限一般也不受影响.
综上所述,写作技巧,行纪和信托都以委托为基础的法律制度,因其社会功能的不同而并存于当今的市场经济中,分析归纳三者的差异,可以更加准确的理解它们各自的性质特征,从而在现实生活中,根据实际需要灵活地选择适用.
注释:
梁慧星.民法总论.北京:法律出版社.2006.
范健.德国商法.北京:中国大百科全书出版社.1995.
徐海燕.英美写作技巧法研究.北京:法律出版社.2000.
周小明.信托制度比较法研究.北京:法律出版社.1996.