本站原创摘 要 外国法查明制度随着我国各领域的国际化发展而产生了日益重要的存在基础,对外国法查明制度法律化的趋势日益凸显.2011年、2013年颁布实施的《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释（一）中都涉及了对外国法查明制度的规定,但在司法实践中由于法规的不完善、制度构建的不周延以及我国司法实践的社会性问题导致的外国法查明制度与实践的错位成为取得我国外国法查明制度诉法突破的关键性问题.本文将以司法实践为视角,以2013涉外民事关系法律适用法司法解释为基础,对我国外国法查明制度进行研究、探析.
关 键 词外国法查明 司法实践 无法查明标准 当事人查明的适格 法官查明责任的规避
中图分类号：D99文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）07-056-02
一、外国法查明概述
外国法查明,又被称为外国法内容的确定,在英美等普通法国家称之为外国法的证明.它是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时,应如何查明该外国法的存在与内容豍.外国法查明所产生的原因主要源于司法实践上的困难,是为救济处理国际性案件法官不可能通晓世界上所有正在适用的法律而设的一种制度.
对于外国法查明的性质,主要存在三种通说.事实说,多为普通法系国家的学者所奉行,他们认为,依本国冲突规范所适用的外国法相对于国内而言,只是一个单纯的事实,而非法律.这种学说主要通行于英国和美国的司法实践.另外还有法律说,该说认为本国法官适用外国法同适用国内法相同.最后的折中说的产生主要是为了调和事实说与法律说的矛盾,主要为德国、日本等国家采用豎.根据各国司法实践,关于外国法查明的方法大致分为——由当事人举证证明；法官依照职权查明；以及法官依职权查明,当事人也有协助义务——三种.对于外国法查明的方法种类的区分,则主要是根据查明主体的不同,而究竟何主体应承担查明的责任问题也成为外国法查明问题的焦点.
外国法查明作为涉外法律适用中的重要一环,其制度的法制化是有着重要意义的.随着我国开放程度的不断增加,经济、政治、文化与世交流的日益频繁,法制的国际化是必然趋势,涉外案件中外国法查明情况的出现将为常态.因而得益于经济飞速发展,我国的外国法查明有了现实存在的基础.而作为成文法国家,我国对于外国法查明这一制度既无系统悠久的法制传统,又非沿袭习惯法国家,二司法实践中又出现了种种由于没有法律规制而造成的外国法适用乱象,外国法查明相关法律制度的出台便被给予了极大的司法实践意义.
二、我国涉外民适法下外国法查明制度的立法建构
(一)条文涉及的相关规制
我国自2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条第一款中对外国法的查明给与了相应的规定,明确了涉外民事关系适用的外国法律应当由人民法院、仲裁机构或者行政机关予以查明,但当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律.即以法官等公权利主体为外国法查明的一般主体.但该条第二款中也规定了对无法查明外国法或所查明的外国法无相关规定的救济,即在不能查明外国法律或者该国法律没有规定的情况下需适用中华人民共和国法律.
2013年1月7日开始施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）中的第十七条对外国法查明又做了进一步的补充.进一步完善了不能查明外国法的具体标准,该规定限定了人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的情况下可以认定为不能查明外国法律.并根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定,申明了当事人应当提供外国法律,其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的,也可以认定为不能查明外国法律的情况.
(二)以现行法律制度窥探我国外国法查明制度的构建标准
根据2011年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》及其相关司法解释中的规定可以看出,我国的在外国法查明问题上基本采取了“法官依职权查明,当事人亦有协助义务”的法律查明责任主体.这种方法在查明外国法内容时,外国法基本上被视为法律,主要由法院负责查明.这种立法规定体现了当今国际上对外国法查明责任主体由当事人向法官演变的趋势.但同时我国也对当事人自主选择外国法的状况做了例外规定,阐明在此种情况下当事人应当提供外国法律,即又对法官的查明责任做出了豁免.可以说,我国在外国法查明中体现的法官依职权查明制是不完全的.且纵观2013年司法解释中第十七条第一款“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的,可以认定为不能查明外国法律.”,可见对于法官如何进行外国法查明的责任承担仍没有具体的规定,通过此款条文可以反映出法官所谓的查明依旧是基于当事人的法律提供以及中外法律专家提供之上的一种查明.而第二款中对于当事人应当提供外国法律的情形下,其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的,就可以认定为不能查明外国法律了.此款规定更是撇清了法官对外国法查明的积极责任,没能很好的体现法官依职权进行法律查明的根本宗旨.
三、我国外国法查明制度与司法实践的错位
根据上文的阐述,外国法查明本身源于理论和实践的脱节,而为促进实践中法律适用的顺利,外国法查明应运而生.那么,针对外国法查明的主体查明外国法的实际司法效果当为外国法查明的关键.外国法作为一种特殊的法律事实虽已在我国相关法律中逐步体现了规制制度,也参照了“法官查明为主,当事人查明为辅”的折中国际立法趋势,但是由于我国的司法实际依旧存在众多问题.
(一)无法查明标准的界定
虽然我国《涉外民事关系法律适用法》对外国法律查明的主体、不能查明的救济都做了较为详尽的规定,但在2013年相关司法解释出台前没有对不能查明的标准即如何可视为出现了不能查明的情况做出规定.而通过2013司法解释可以看到,虽已经对不能查明标准做出了规定,但极其概括和粗简.十七条中两款规定皆有法官回避查明责任的嫌疑,诚然,如若为当事人自行选择适用的外国法律,则极可能当事人对所选择的法律较为熟悉,但这并不能成为法官直接规避法律查明责任的原因,更不能由于当事人无法提供而直接成为确认为无法查明的情况.笔者认为此项规定固然在一定程度上可能促进司法效率的提高,也符合一定的实际情况,但只因外国法为当事人自主选择即模糊法官法律查明责任造成事实上的当事人法律查明义务加重的此种责任分配方式是草率而不周延的. 此外这依规定也体现了法官在查明外国法中的主观能动性的缺失,其对外国法的查明很大程度上依旧是建立在通过他人（当事人及相关专家）主动获取的基础之上,缺乏法官自行查明外国法律的途径.
(二)当事人提供外国法律的适格认定
对于在司法实践中由当事人查明的外国法如何认定,也存在相关法律制度的缺失.现行涉外民事法律适用法中,仅仅规定了当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律.另外司法实践中法官负有查明责任的情况下,也依然不乏当事人提供外国法的情况.综上两种应当由当事人提供和可能由当事人提供外国法的情况,可以看出在司法实践中由当事人提供外国法的情况十分常见,那么对于当事人所提供的外国法是否有符合法律适用的相关规定,即所提供的外国法是否适格、是否全面,如何对上述所提供的外国法进行判定进而适用,都没有更进一步的规制,这种不严密适用法律的情况为错误适用外国法提供了温床.
此外,若产生当事人双方所提供法律不一致的情况,法官如何判定适用此种或彼种法律也没有相关的规定,仅凭法官的个人判断都是存在司法风险的行为.因此,对于当事人所查明的外国法律的认定缺失也成为外国法查明下的一大问题.
(三)司法实践的偏差
从司法制度设立的角度我国作为大陆法系国家,在立法上遵循了法官承担查明外国法责任的规则.但回归到最终的司法实践,无论是基于当事人自由选择法律导致的应当承担法律查明的情况还是法官应当查明的情况,法官要求当事人自行查明的情况并不少见,若当事人不能提供,则法官径直适用中国法.对于此类情况,鉴于目前的立法的规定,只要法官申明其无法查明而当事人也无法出示,即可视为无法查明,那么鉴于此种情况,《涉外民事关系法律适用法》在外国法律查明问题的司法实践上可谓没有取得突破性的进步,法官滥用“外国法无法查明”的司法实践问题依旧没能得到妥善解决.虽然,我国现行法律对于外国法查明制度已经做出了许多进步的立法,基本明确了查明的责任分配、不可查明的标准和不可查明的救济,但没有对我国司法实践中所表现的出的问题作出相应的灵活应对,制度建设层面的意义远超于司法实践的实际需要.
自2011《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》首次对外国法律查明问题指定了相关的的立法后,2013年1月7日开始施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）对如何认定为无法查明的标准又给与了进一步的明确规制,可谓为又一关于外国法查明的重要规定,更体现出外国法查明在我国司法实践中日益重要的地位.同时,对于我国外国法查明制度依然存在众多问题,除了应当进一步完善立法弥补缺漏等常规手段外,实践中促进司法者素质的提高以及对外国法查明意识的转变也极为重要.从我国外国法查明的立法状况角度出发,虽然有细微的制度尚未完善,但采用“法官职权主义为中心,当事人配合至于为辅助”的折中外国法查明责任主体的原则是可取的.然之所以在司法实践中产生了不佳甚至相反的效果,究其原因除了由于制度本身部分架构之外,司法实践中的司法偏差等人为因素是不容忽视的.因此使司法者认识到外国法查明的意义,纠正其不愿适用外国法的偏见并能够在实际技能上提高法律素养,扩展司法者外国法查明的途径和手段,乃至对外国法资料库的构建都将是长期而必然的司法建设.
注释：
[1]杜新丽.国际私法事务中的法律问题.中信出版社.2005年版.第105页.
[2]赵秀文,杜焕芳.国际私法学原理与案例教程.中国人民大学出版社.2009年版.第144页.