本站原创摘 要 对调解立法必要性进行思考,有一个出发点就是:调解立法经历的“从政协委员提案到政府立法计划”这一现实情形.通过对调解立法涵义的界定和必要性讨论范围的分析,明确了本文的分析将从理论和现实两个角度展开.理论上,可以从法律与社会互动的角度.从民间法与国家互动的角度等角度进行论述.现实的思考应当建立在这样的逻辑分析之上,通过调解立法促成以调解为主要手段的多元化纠纷解决机制的建立和完善.
关 键 词 调解立法必要性理论思考现实思考
中图分类号:D920.0文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-372-01
一、调解立法必要性的内涵
(一)理论追问
从理论的角度界定,有必要设定一个从理论上对调解立法进行追问的预置空间,笔者试图对这一系列理论追问进行回答的过程,也就是从理论上对调解立法必要性进行证成的过程.可以从下面的预置追问中获得讨论调解立法必要性的理论语境:调解立法能不能首先在理论上自足调解立法从理论上能够寻求到哪些方面和层次的支持和解释调解立法应当从什么样的理论逻辑中延伸出来的理论解释能够给调解立法的必要性要求提供一个怎样的合理性前提对调解立法的理论论证能不能在体系上成为一个严密的体系调解立法能否反应一个社会对纠纷解决多元化的需求是不是立法适应社会变革与发展的需求进行了一次有意义的调整与尝试是不是在一个合理的法律渊源中能够找到调解立法进入思考角度的适当情境调解立法的必要性思考能不能为调解进入公众对司法信任乃至对法治信仰的促进和促成的手段领域调解立法能不能在一定程度上缓解国家法与民间法之间的紧张,以及在多大程度上能够证明这种缓解的过程是正当的,是有效力的在社会经济、政治、文化高度发展的大前提下,调解立法的讨论在多大程度上能够与这些背景与环境相适应与融合
(二)实践追问
从实践的角度思考,也就是要回到中国的现实环境中,对调解在中国的法治实践中所遇到的客观情形进行理性的追问,必须从追问中使所要讨论的问题呈现出一个明确的态势,而且要通过这种方式的追问,为所要讨论的问题设定一个目标性的预期.从实践的立场切入,调解立法必要性的追问所能遇到的思考,即是:现行法律规定中对调解有怎样的规定,在对调解进行统一立法思考的时候,对现行存在的法制资源应当如何定位,如何保证调解统一立法与现行有关调解规定的协调问题调解作为中国传统社会的独特的纠纷解决方式和宝贵资源,在完成现代化转型的过程中,怎样快速有效地应对和适应现代法治程序对其规定的严格要求调解实践中客观存在的现实条件和基础在进入到法律规范领域之后,能不能像在目前的状态中一样继续发挥纠纷解决“先头兵”的作用调解进入立法程序的过程中,本身附带着哪些有价值的资源,对这些资源应当采取什么样的态度,怎样合理地利用这些资源对一个追求和谐价值的社会而言,纠纷解决的多元在多大的程度上能够体现现代法治的要求作为纠纷解决多元化手段中特殊的一种分类,调解应当占据何种地位,通过立法程序的规制能不能使调解的作用得到最大程度的发挥
二、调解立法必要性思考的多维角度
(一)调解立法体现了法律与社会之间的互动
关于调解立法的必要性可以放置到法律与社会互动的角度进行思考.在近代世界,法律已经成为了社会控制的主要手段.社会控制有各种各样的手段,有法律制度、经济制度、政治制度、道德制度、舆论、习俗、宗教等等.法律制度在现代社会的社会控制体系中占据越来越重要的地位,法律已经成为社会控制最重要的手段.法律制度为各种社会制度提供了一条制度化的解决途径,法律制度所具有的保全社会结构的功能可以称之为法律安全阀功能,而且又可以将这功能的作用原理和过程称之为法律安全阀机制.
调解是解决纠纷的第一道防线,在调解过程中所遇到的社会纠纷是类型化的社会关系,对这类社会关系的规范和调整,上升到法律制度规制的层面.这样就可以用制度的稳定性、可靠性和持续性来保障调解机制功能的充分发挥,在调解所能适用的社会关系层面进行了法律规范意义上的沟通,使涉及到调解的法律和社会关系进行了充分的互动.这一方面体现了调解机制制度化的要求,另一方面也体现了法律机制规范化的需要.对于应当上升到法律层面的社会关系应当及时的规范化,这是通过法律进行社会控制的必然选择.
(二)调解立法体现了国家法与民间法之间的互动
调解机制进入到法律规制的程序和范围,是国家法与民间法互动的现实表现.国家法与民间法,实乃互动之存在.互动者,国家法借民间法而落其根、坐其实,民间法籍国家法而显其华、壮其声.必须用规范的理念对调解的普遍资源进行有效的整合,从而使调解功能的发挥达到最大化的效果.因为民间法在一定程序上的局限性,也由于国家法在很大程度上有区别于民间法的特殊性,因而在理论的角度思考调解程序从民间的层面上升到国家法规制的层面是有意义的,也是可行的.这一思考起码能够使调解机制本身的认同度和认可范围有一个全面的提高.
调解作为解决纠纷的一种手段,是我国的传统经验,从古代的调人到近代的人民调解员再到现代社会的社区调解员,从人民调解到专业调解到行政调解到法院调解再到国际经济仲裁调解,从对一般民间纠纷的调解到对简单刑事案件的调解到相对专业的经济金融领域内的调解再到涉及国际经济文化方面的简单纠纷的调解,从中国境内的传统经验到国外普遍借鉴的国际惯例,从相对程序简单的调解机制到发展的有成熟体系的纠纷解决机制再到国内与国际互相配合与借鉴的联动系统,调解可以说已经从普通的民间层面上升为比较正式的纠纷解决方式,它本身也就内生出了一种体系化、机制化、系统化和制度化的要求.