本站原创中国的法律信仰面临着危机,国家的法律实效遭遇了尴尬,为此,人们行动起来,要么从传统资源、本土资源探寻灵丹妙药,要么则主张中国法律的全盘西化,而他们自己也遭遇了无法摆脱的窠臼.
一、法治本土化的困境
有人转向法治的本土资源以求解决法律的,其中儒家的法律传统是一个不能回避的议题.
韦伯曾对中国的儒教有过精辟的分析：按照他的理解,儒家不能催生出资本主义、市场经济.而现在中国的情况正好相反,除去意识形态的问题,所谓的资本主义的经济体制在中国大陆早已生根发芽,谓之社会主义市场经济,现在的问题就是儒家的法律传统在这样的大背景下有多大的生命力.
有的学者就认为可以通过儒家的法律传统实现当今的法治,台湾大学的林端老师认为基于儒家实现费孝通先生的差序格局.但是他忽略了中国在这几十年间所发生的翻天覆地的变化.
家庭解体、劳工流动以及迁徙的压力在工业社会日渐普遍,对中国这样的发展中大国来说,这更是一种不可抗拒的潮流,越来越多的人居住在一地,而工作在另一地,越来越迅速的变化导致同化这种变化的心理能力日渐减弱,今日之中国已非往昔之乡土中国,我们离“熟人社会”越来越远.
二、法律移植的尴尬
与上面不同的是有人提出了中国大量移植外国法律,其中最有代表性的问题当属正当程序.“正当程序”当然好,它在西方世界所产生的轰动效应,世人皆知,在东方的中国,它是否也能产生积极的效用
首先,我们要考察一下西方社会所理解的正当程序.
美国宪法修正案第九条规定：“只要法院认为某项法律违背了那种被认为贯穿于《美国联邦宪法》的精神(不一定得到明确的表述),就可以自由的宣布该法律无效”但这一修正案现在已经没有什么意义,现在的情况是,只能有宪法的明文规定,才能证明法院宣布某项法律无效为正当.所以联邦法院面临越来越多的似乎背离联邦宪法精神的立法.正是在这种形势下,法院抓住了正当程序这根救命稻草,并将这项程序性的规则变为实质性的规则,作为对立法的实质性限制,所以正当程序是从权力制衡的角度上讲的,由此凸显美国法院的地位和威望,当年罗斯福总统整顿联邦最高法院的措施在参议院被彻底挫败,表现了立法机关对司法机关的博大胸怀,也体现了绝大多数美国人的情感.
这些都是在中国不曾有,当下也不存在的,在推动中国法制现代化的进程中,将正当程序引到中国来,势必会遭遇意料之中的困境.
三、走出窠臼的途径
上述两个问题都没有摆脱二元主义的窠臼,为摆脱二元主义的窠臼,诸多学者如昂格尔、伯尔曼主张两者的结合.他们认为政策具有任意性,逻辑具有机械性,所以将两者结合起来,形成政策基础之上的中立性判决.但是他们并没有给出达至这一目标的具体步骤(他们强调的是宽容,通过各退一步的方法来避免二元对立,让各自都有自己的生存空间.显而易见,这样的可操作性比较差)
那么如何将价值判断、新政策和逻辑演绎结合起来也许法学方法论上的知识能为我们摆脱二元主义的窠臼所做的一些努力提供一些助益.
在待判断的案件事实中,必须将法律规范构成要件的全部要素一一展现,唯有如此,依据逻辑规则,才能将案件事实归属于法律规范的概念之下.在这样的一个过程当中不可能不涉及价值考量.如我国《民法通则》第七条规定：“民事活动应当遵守社会公德,不得扰乱社会经济秩序.”究竟社会公德为何判断着必须以社会经验为基础做出考量,此类判断不一定就是精确地,这非单纯的确定事实可比,所以这种情形不是单纯的适用规范,不是逻辑上的必然推论,倒不如说在从事价值判断.
在每一个案件中,每项裁判都将隐含在该标准(“诚实信用”等标准)的法思想与特定案件事实联系起来,借此案件事实充实该思想的内容,即将此思想具体化.显而易见,法官、法院起到了传声筒的作用.
上面是在微观操作方面探讨如何重塑中国的法律信仰.那么在宏观层次上,如何从意识形态方面发挥其在法律信仰重构过程所应当发挥的作用
意识形态就是一种世俗的宗教,它能成功的克服搭便车的问题,市场经济下的中国人更接近于经济人模型,即如果别人的行动能给自己带来益处,则自己就倾向于不作为,这就是搭便车问题,意识形态能够解决这一问题.
但是我们也都看到了马克思主义意识形态自身的局限性,其“去魅化”的过程已经完毕.但我们应该以马克思主义的方法论辩证的看待马克思主义意识形态自身,它存在缺点,但更多的是优点.完全抛弃马克思主义意识形态的做法对中国人民来说无异于灭顶之灾.因此,我们仍应坚持马克思主义意识形态的主导地位,同时应当注意吸收其他“意识形态”的精华思想,何谓其他“意识形态”的精华,以及怎样处理它与马克思主义之间的关系都是需要深入研究的.