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中图分类号：D971.29文献标识码：A文章编号：1003-2738（2012）03-0166-01
摘 要 ：本文以罗斯科庞德教授1923年 “法律与道德”系列讲座为基础,试从历史的、分析的和哲学的三个视角展开,通过分析自然法学、历史法学、分析法学流派甚至哲学界对于法律与道德的关系的论争,尝试解读庞德教授自己独到观点和法学思想.
关 键 词 ：法律与道德；历史法学；分析实证法学；法哲学
耶林在其《罗马法的精神》中将法律与道德的关系比作“法学中的好望角”,在《自然法》中更是认为,“法律航海者只要能够征服其中的危险,就再无遭受灭顶之灾的风险了”.从探讨法律的性质、法律的渊源到法律的运行、法律的效力等等问题,无不牵涉到对于法律与道德的关系的解答,也正是因为有这样广泛的波及面,西方法学思想史上不同时期不同流派的法学家们绞尽脑汁、争论不休,可见法律与道德之关系的问题,长久以来,的确是困扰法学界和法学家的一个哥德巴赫猜想式难题.
庞德教授在其讲座中虽然没有明确给出自己关于法律与道德边界的厘定,但是用他自己的话说,“惟有批判地研究昨日的法学思想,才能把握那些材料及其潜在价值,以及那些工具的潜在价值”,以期“为充分探讨当前的理论作一必要的先导”.
一、历史的视角
庞德从历史角度将法律的发展过程划分为四个前后相续却不甚清晰的阶段,即原始法阶段,严格法阶段,衡平法与自然法阶段以及成熟法阶段.在原始法阶段,习惯,公共习俗,宗教等和法律还没有分化；而严格法阶段,突出的努力体现在人们热衷于把习惯法典化；进入衡平法和自然法阶段,道德被注入到法律之中,并且法律的重构要有意识地依据道德规范；而在成熟法阶段,人们关于法律与道德的关系处理出现了一种比较明确的做法,即把道德问题归结于立法者,而法律尤其是法律适用则被归结为属于法官的事项.
庞德认为,在法律最初被颁布的阶段,社会控制的各种方式（宗教习惯、族群习俗、传统道德理念及法律秩序）在使用中是不作辨别的.“那些成文法规最初是自发制定的,那时被认为不过是对习惯进行了发布；之后,它们被有意识的予以制定,但仍检测托是在宣示习惯；最后,它们作为新规则被自觉地予以制定.”这之后,“在法律逐渐取代宗教和道德的过程中,后者长期保持了信仰赋予它们的形式.因此可以说,法律与道德有一个共同的起源,但在发展过程中却分道扬镳了.”并且,法律与道德的关系因时代变迁而时远时近,这种距离依赖于司法实践（比如衡平法）、法理学说、认识观念等等,并无一个恒定状态.
就历史角度而言,在严格法阶段,法律并不太注重道德问题,而进入衡平法和自然法阶段,人们开始把法律与道德等而视之,而成熟法阶段则又出现了法律与道德分离的处理要求.分析法学家就旗帜鲜明地指出,一项权利未必就必须取得意义上的正当,庞德称之为“除了追求与形式和规范的一致性或缺乏一致性之外,法律对其他事物一概不闻不问”.
另外,我们必须重视一个庞德屡次加以区分的概念,即“道德”与“习俗”.历史法学认为,最初由宗教习惯所衍生出的习俗自生自长,并非为了治理而创制.其效力基础就在于长期被使用.“历史取代成为普遍原理的解释依据”.而道德则不同,道德的效力来自于对其价值基础的普遍认同.习俗和道德的区别就在于受其约束的原因究竟是“认可”还是“惯性”,是否探寻“基于何种原因而服从”.其实笔者认为,二者不过是一张脸的两个侧面.习俗中所被长期使用的,也就是一些道德中的准则和规范.二者关系类似形式与实质.
二、分析的视角
分析法学家认为法律是自足的.在他们看来,法律就是一个逻辑上一致并且相互支持的封闭体系.于是他们宣称法律与道德是截然不同而且毫不相干的.庞德与之达成共识的是,法律与道德发生关系的四大领域为：司法立法、法律规范的解释、法律适用及司法自由裁量.
在司法立法领域,分析法学认为法律属于法院而道德归属于立法,二者能够楚河汉界,而庞德认为法官不可能如机械一般仅在事实层面去适用立法成果.但分析法学合理的地方在于,立法乃为未来设定规则,完全可依据自身理智并沿着自认为最好的方向走,而法官则应在法律体系或法律认可的程序之中发现它们.换言之,道德在立法和司法上的作用域有大有小,而并不是一有一无.
在法律解释领域,分析法学认为法学是完备无缺的,“法官只须在事实认定上机械适用”,因此无所谓解释之存在.而现实自然为我们展示的是解释之所以存在的原因.庞德认为,解释的过程实际上就是立法,法官解释法律的最终标准在于“内在价值”,而其往往在于内在的价值.其他两个领域,法律与道德也都有所联系,兹不赘述.
谈及区别,庞德和分析法学主要论及主旨及适用.“道德涉及人的思想和情感,而法律只涉及人的行为；学的目标是完善人的个体品格,而法律只是尝试去调节个人和个人之间、个人和国家之间的关系.”换言之,“在外部道德和内部道德之间,法律只涉及前者.”至于适用过程,道德是个别、相对适用,而法律则普遍、绝对、平等适用.通俗来讲,前者对人,后者对世.
三、哲学的视角
庞德认为在法律发展至衡平法和自然法阶段的时候,“藉由探究社会控制的理想维度和不朽理念”产生了哲理法学.这一阶段,法律与道德被人们等而视之地对待.哲理法学认为,法律律令不过是对道德的某种宣示或表达,而某项审判规则如果背离了相应的道德规范,那么它也就失去了作为法律的品格.作为哲理法学在19世纪的代表,形而上学法理学认为,道德律令与法律律令都是从一种有关正当或正义的根本观念中推论出来的.但是与分析法学一样,哲理法学也采取了一种界分的方式处理法律与道德的关系,对二者进行了一个对立统一的描述――法律与道德乃是社会控制的力量.
庞德指出经历2400年哲学与法学探索后,我们仍在原地踏步：对分析法学家而言,法律是制定法；对历史法学家,法律是习俗；对哲理法学家,法律是自然法.庞德认为,不能也不应为每门社会科学划出精确的边界线.
当思考何为一个看待法律与道德正确的思路之时,笔者认为以下几句对于我们理解法律与道德关系和探究庞德价值倾向是能够有所帮助的：“法学、学、经济学、政治学和社会学的核心部分是完全不同的,但其边缘部分却是相互重叠的.”我们曾经一直坚持要予以划定的分析性界限也许并不需要,除非是仅仅为了考察各自的核心部分,而不“准备接受各个学科之间持续而深入的相互渗透”.我们不再将法律与其他社会控制相分离,而是为了让法律与它们保持一致、通力合作,努力以最小的代价满足最大程度的人类需要.
四、结语
庞德也许并没有为我们标出驶向“法学好望角”的安全航线,但在笔者看来,庞德平和的梳理与看似简单的评判中,实际还是暗含了他自己的某些偏好的,“法律既不能远离习俗,也不能落后太多.因为法律不会自动地得到实施.必须由单个的个人来启动、维持、指导法律装置的运转；必须用比法律规范的抽象内容更全面的事物,来激励这些人采取行动,并确定自己的行动方向.”