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[摘 要] 中国主权财富基金(CIC)作为中国唯一一家受国务院直接领导的省部级企业颇受关注.自2007年成立以来,CIC屡屡对外投资却屡屡受挫,这其中的原因耐人寻味.细细分析不难发现,政治风险、商业风险、法律风险等各种不确定因素的存在是CIC投资失败的重要原因.本文以CIC海外投资为基本视角,通过对国有企业、CIC自身海外投资案例的分析,阐述海外投资法律风险的种类及特性.在此基础上详述CIC海外投资法律风险防范应当采取的措施,包括转变风险防范思路、建立风险分流机制以及完善CIC治理结构等.

[关 键 词 ] 主权财富基金;法律风险;分流法律风险;完善治理结构

[中图分类号] F832.5 D912.28 [文献标识码] A [文章编号] 1671-6639(2013)01-0001-06

投资发展轨迹理论{1}认为,当国家经济发展进入某一时期之后,其吸引外资的能力开始下降,对外直接投资显著增长,并且对外直接投资规模可能超过吸引外资的规模.很显然,经过30多年改革开放的中国,在现阶段已经进入了这样一个时期.这个时期是企业走出国门、实现资本利益增长的黄金时代,是提升中国国际影响力、增强综合国力的黄金时代.但是这个时代也是荆棘丛生、海外投资坎坷的时代.对于企业来说,海外投资可能面临的各种风险已经成为阻碍企业盈利、获取成功的巨大障碍.对于各类风险的防范问题已经摆在了国家和企业的面前,成为海外投资的重中之重.现阶段中国具有能力进行海外投资的主要包括有实力的民用企业以及国有企业{2}.作为中国唯一一家受国务院直接领导的部级国有企业{3},中国主权财富基金(China Investment Corporation,以下简称CIC)因其治理结构特殊、海外投资资金数额庞大等原因,面临的风险更是成倍增加.如何面对海外投资风险,保障投资人利益,成为CIC实现盈利、跻身世界优秀财富基金行列的第一大难题.

CIC成立于2007年9月29日,是一家从事外汇资金管理业务的国有独资公司.2007年,由美国次贷危机引发的全球金融危机初见端倪,世界经济下行压力加大,西方国家金融体系脆弱,急需大笔资金注入救市,CIC正是借助于这场金融危机开始登上世界舞台,不断对外投资谋取利益.据不完全统计,仅2011年,CIC海外直接投资金额就高达28亿美元[1].但是需要注意的是,由于自身原因和外部原因的共同制约{1},CIC对外投资屡屡受挫.依据CIC2011年年报中披露的信息,2011年年度收益率为-4.3%,累计年化收益率也仅仅为3.8%,远远不能满足中投盈利的需要{2}.

CIC成立之后,公司的宗旨是“在可接受的风险范围内,努力实现股东利益最大化”.在中投公司成立之初,温家宝总理对中投公司的发展讲了三条原则:一是公司因为商业目的而设立,追求风险调整后的投资收益;二是公司以商业模式运作,自主决策,政府不加干预;三是公司在商业利益的前提下进行投资.这三条原则基本上诠释了中国主权基金的运作模式和发展方向.依据上述原则宗旨,CIC应当以商业运营为基本原则,在此基础上追求资本利益.CIC对外投资时应充分考虑可能面临的各种风险,如政治风险、法律风险、商业风险等.在很大程度上,投资的成败、资本利益获取的大小由风险决定,由认识风险、评估风险、规避风险的能力决定.在上述风险中,商业风险与法律风险密切相关,商业风险在一定程度上就是法律风险,或最终以法律风险的形式表现出来.通过对CIC历次海外投资成功经验和失败教训的总结归纳,找到符合CIC海外投资法律风险防范的基本途径,对于保障CIC海外投资利益至关重要.

一、法律风险的理解及分类

企业在经营过程中,经常会遭遇到各种不确定事件{3},这些不确定事件的发生将对经营活动产生影响,降低企业的预期利益,这些不确定事件就是风险.依据对风险的基本理解,海外投资法律风险

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是指企业在进行海外投资{4}时,对国际法规条约或东道国法律认知不足或行为不慎而导致的违反法律规定、招致诉讼或导致投资失败,利益受损.根据法律风险产生根源的不同,可以将海外投资法律风险分为国家安全审查法律风险、反垄断规制法律风险、税收法律风险、劳工保护法律风险等{5}.CIC在海外投资的过程中无疑也面临着上述风险,在已经完成的投资中,因对上述法律风险预测、评估、规避不足等原因,CIC有诸多投资以失败告终,造成巨额亏损.因此,本文将以法律风险的防范为切入点,通过对各种法律风险的分析及案例剖析,阐述CIC海外投资面临的各种风险,以期能够提出相应的建议对策.

二、法律风险案例分析

(一)国家安全审查法律风险

虽然东道国政府对于外商投资的国家安全审查十分严厉{6},但当今理论界与实务界对于到底何为国家安全尚无定论.“国家安全”一词最早见于美国报纸专栏作家李普曼的《美国外交政策》一书中,这个提法在二战之后才逐渐流行起来[2].对于国家安全的确切含义,学者持有不同意见{7},这些意见五花八门,无法准确地揭示国家安全的真正含义.由于国家安全含义的模糊性,世界许多国家往往笼统地适用国家安全审查来限制外商对本国关键领域的投资,以期最大程度地加强政府对外商投资的审查权力,保护本国经济免遭可能的侵犯.具体到主权财富基金,世界许多国家,尤其是西方国家往往对其采取谨慎的态度,如美国、德国、日本等国家对主权财富基金的投资审查异常严厉,其中以美国最为典型,已经形成了一整套海外投资资格审查机制.

美国的国家安全审查机制主要包括《2007年外国投资和国家安全法案》(FINSA)、《埃克森—弗罗里奥修正案》{1}、《外国人合并、收购和接管的规定》、《国家紧急经济权利法》、《行政命令第11858号》等.美国外国投资委员会(CFIUS{2})、国会和总统是美国国家安全审查三大权力机构.CFIUS主要负责“国家安全”的认定和向总统报告、建议等;国会负责对国家安全审查的监督;总统具有国家安全审查的最后决定权.三大权力机构依据上述法案分工负责,互相配合,合理地展开审查工作{3}.应该说,通过上述法案的规定以及三大权力机构的协力配合,可能危害美国国家安全的海外投资均得到了控制,保证了海外企业的投资不会触犯国家的核心利益.但是正如前文所述,由于理论和实践范围内对于何为国家安全均无定论,各国对此一般享有极大的自由裁量权,美国更是如此.这对于CIC投资美国是十分不利的,尤其是CIC本身极具主权色彩,其投资容易被理解成国家政府行为,而非单纯商业行为. 2012年10月8日,美国会众议院情报委员会发表调查报告称,华为和中兴公司对美国家安全构成威胁.该委员会在报告的公开部分列出的主要建议包括:由美国外国投资委员会(CFIUS)担负对采购协议(而不只是投资)进行调查的额外责任,由CFIUS否决任何涉及华为或中兴的并购交易,以及由美国政府调查中国电信行业据称存在的不公平贸易做法.报告还表示:“本委员会还从华为前雇员那里得到华为的内部文件,文件显示华为向一个实体提供特别网络服务.该雇员相信这个实体是解放军的一支精锐网络战部队.”华为和中兴公司当然也对此作出了反应.华为强调华为是独立、民营和完全由员工持股的企业.中国政府对华为的日常运作、投资决定、利润分配、员工安置等没有任何影响.华为表示华为从未、将来也不会为包括政府在内的任何第三方来损害客户网络及其自身的商业成功.中兴公司则认为,中兴的商业成功或失败取决于公司在全球市场的竞争能力,中兴不会做出损害客户利益的行为,中国政府也从未提出过利用中兴设备来威胁美国电信基础设施的要求[3].

尽管如此,我们仍然看到美国国家安全审查机构对于华为中兴的投资阻碍是无法避免的,这就导致华为中兴既得利益或预期利益的损失.这里有一个重要的事实需要我们反思:美国国家安全审查机构为何会对华为中兴提出报告,并进行严格限制?CIC的资金来源为中国财政部发行债券所得,CIC主要部门领导人均在国家部委担任要职,CIC下属的 汇金公司还负责国内金融机构治理结构的完善,这些因素均表明CIC对美投资极可能附带国家政治利益,而这必将危害美国的国家安全{5}.因此CIC美国投资一定会遭到美国国家安全部门的严格审查和限制,这就需要CIC提高国家安全审查法律风险预防意识,做到提前预防,尽最大可能减少损失.


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(二)税收法律风险

就当前而言,海外投资税收法律风险这一提法尚不普遍.具体而言,税收法律风险可归属于法律变化风险中.税收法律风险是指基于周边环境发生变化,东道国单方面改变税收法律而导致的由投资企业承担的风险.CIC诸多海外投资中就有因东道国提升税收比率而导致惨败的案例.

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2007年5月底,即中投公司未正式成立之前,国家外汇投资公司(中投公司前身)投出了其在海外市场上的“第一单”:通过中国建银投资公司( 汇金公司全资子公司)入股美国黑石集团(Blackstone Group),在黑石集团首次公开发行股票(IPO)时斥资30亿美元,以每股29.605美元的价格(相当于IPO价格的95.5%)购买1.01亿股的无投票权的股权,不超过黑石集团总股份的10%,并承诺持有期限不少于4年,4年期限结束后,中投公司可以每年 1/3的股份.6月22日,美国黑石集团公司上市的第一天,收盘价为35.06美元,涨幅为13.1%,使得中投公司的账面盈利高达5.51亿美元.然而好景不长,接下来由于美国政府提高了利润分成税收,导致合伙企业的税负由15%提高到普通法人公司水平的35%,在这种政策调整下,黑石集团股票便在纽约交易所上市后呈下跌之势.此后又由于受到美国次贷危机的进一步影响,美国宏观经济衰退,股市狂挫,导致中投公司这笔投资在7月末浮亏高达5亿美元,此后更是一路狂跌,短期内扭亏为盈几乎不可能[4].

由此看出,中投第一笔投资惨败的诱因在于美国税收法律政策突变以及金融危机带来的冲击.对于利润分成税收的突然提高,中投显然没有应对举措.中投公司在投资黑石前,未能对美国相关法律特别是税收法律制度进行细致评估,未能预见可能存在的法律变化风险,这是中投此次投资失败的一大原因,也是在今后投资过程中值得注意的事项.

(三)反垄断规制法律风险

世界反垄断法律起源于美国,美国的反垄断法律规制起源于对美孚石油公司的制裁,1890年的《谢尔曼法》是其第一部反垄断法律.受美国的影响,加拿大、德国、日本等国家纷纷制定符合本国国情的反垄断法律.直至今日,西方国家的反垄断规制法律已日渐成熟.本部分以加拿大反垄断规制法律为基础,分析反垄断规制法律对CIC投资可能产生的影响{1}.

加拿大的反垄断审查主要由《竞争法》和《加拿大投资法》规定.符合审查条件的交易需要向加拿大交易局提起申请,经审查需要阻止或取消交易的,由竞争局局长向加拿大竞争法庭提起相应的法律程序[5].加拿大对于反垄断审查的核心在于确定并购交易是否已经或可能实质阻碍或削弱加拿大的竞争水平.

2012年7月23日,中国大型国有石油公司中国海洋石油公司宣布,将斥资151亿美元收购加拿大大型能源企业尼克森石油公司.如成立,将成为中国迄今为止最大的一笔海外收购案.而中海油收购尼克森也被外界认为是中国进军北美石油市场、转变石油战略的一个开端.不过,这项收购随后的进展并不顺利,主要的阻力来自当地政界.有消息称,加拿大众议院国防委员会主席公开表示,强力反对中海油收购尼克森能源公司的行动,认为其有可能危害国家安全并有发展为垄断的可能.11月2日,加拿大政府决定将审批中国海洋石油有限公司收购尼克森公司申请的期限再次延长30天.按照加拿大投资法审批程序,加政府有权审核并阻止任何投资额超过3.1亿加元的境外机构投资案,尤其在原油等战略性资源类公司被外资收购时,政府在审批时会兼顾公司并购是否涉嫌市场垄断并损坏加拿大利益,及收购方是否存在非市场化运作等.因此看来,中石油在加拿大的海外投资之路也不是那么顺利的[6].

三、CIC应对国际法律风险举措

(一)转变法律风险防范思路,实现科学防范法律风险

法律风险总是存在的,对于进行海外投资的企业而言更是如此.世界各国法律规定各不相同,且存在政权更迭、法律变更的可能性;双边国际条约、国际公约等也限制着企业获取最大限度的投资利益;社会主义和资本主义意识形态尖锐对立,水火不容.这种情况下,中国企

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