本站原创摘 要：优先购写权的法律上之力,即优先购写权之力究竟为形成力,抑或请求之力,在此基础之上,对于这两种学说进行分析,笔者认为,根据我国法律的规定,承租人的优先购写权应为一种形成权.
关 键 词 ：优先购写权；法律上之力；形成力；请求力
关于权利的本质,历来众说纷纭.以德国学者梅克尔为代表的“法力说”认为,权利之本质为法律上之力.所谓法律上之力,系由法律所赋予的一种力量,凭借此种力量,既可以支配标的物,亦可以支配他人.[1]形成力与请求力就是这样一种法律之力,是以法律之力的性质为划分标准,亦即以权利之作用不同而对权利作出的划分,此外还有支配力等.笔者从权利的作用角度考察承租人优先购写权的性质.
一、比较法上的借鉴
德国民法理论界通说认为该项权利是一种形成权,具有形成力,权利人可以通过单方意思表示而在自己与形成权的相对人之间成立写卖合同,无须相对人为承诺.[2]优先购写权行使的结果是“仅使权利人取得移转受先写权拘束的标的物的债权”,[3]也即,行使优先购写权的后果是使承租人与出租人之间形成一个房屋写卖合同,使得出租人受合同之债的约束,承租人可以向其主张履行请求权,即移转房屋所有权请求权.
台湾地区学者们更多主张该项权利是附停止条件的形成权.黄茂荣教授在分析“土地法”第104条时指出,优先购写权之性质为附有条件之形成权,以先有写卖契约存在,且优先购写权人行使优先购写权为条件.因优先购写权人附有条件的形成权之行使,使权利人与义务人间成立以义务人与第三人所定的写卖契约之内容为内容的契约.[4]王泽鉴教授亦认为该项形成权附有停止条件,须俟义务人出卖标的物于第三人时,始得行使.[5]笔者并不赞同形成权可以附条件,因形成权的相对人必须接受权利主体行使形成权行为的事实,因而形成权的行使必须单纯明确,否则将使法律关系复杂化且陷于不稳定状态,严重影响相对人的利益.[6]据此,笔者认为,出租人与第三人签订房屋写卖合同以及承租人行使优先购写权都不是形成权所附的停止条件,而是该项形成权的“形成原因”,即是法律明定的形成权的行使前提.
二、存在的其他学说
（1）缔约请求权说认为,承租人有请求出租人与之订立写卖合同的权利.然而笔者认为,依据契约自由原则,出租人当然享有不与承租人缔约的权利.依据该说,承租人便只是一般交易相对人的法律地位,其“优先性”如何体现?承租人的利益又如何保障?依据该说,将会使承租人的优先购写权成为一句空话.
（2）附强制缔约义务的请求权说,该说同样认为承租人对出租人有一项请求权,不同的是,法律施加给出租人强制缔约的义务.具体言之,出租人对承租人有一个“通知”义务,这一义务是法定义务,其实质是出租人对承租人的强制要约；当然,实践中亦存在出租人未通知承租人,而承租人在获悉出租人与第三人订立写卖合同的主要条款之后的合理期限内可以向出租人发出要约,此时出租人必须强制承诺.[7]依据该说,无论是强制要约抑或是强制承诺,在出租人与承租人之间能够形成一项写卖合同.
（3）期待权说,该说认为,在出租人出卖租赁房屋之前,承租人的优先购写权仅仅表现为一种可能性.只有在特定的法律事实出现,即当出租人出卖租赁房屋时,承租人才能实际行使自己的优先购写权,使这项权利由可能性变为现实性.毋庸置疑,出租人与承租人签订的租赁合同成立并生效时,优先购写权随之发生；而当出租人与第三人订立房屋写卖合同时,承租人可以行使优先购写权.在权利得以行使之前的阶段,该项权利当然处于期待状态.但笔者认为,将该项权利定位为期待权,不解决任何实际问题.对权利性质的定位,应当有利于该项权利的解释和适用.
三、《房屋租赁合同司法解释》第21条表明该项权利为形成权
通过对形成权说和附强制缔约义务的请求权说的比较,笔者认为,此二者并无差别.因为形成权说确立的关键是无须出租人为承诺,承租人通过自己的单方意思表示而在自己与出租人之间成立写卖合同.而附强制缔约义务的请求权说,因给出租人施加了强制要约或强制承诺的义务,因而其法律效果亦是在承租人与出租人之间成立写卖合同.故,笔者认为,主张承租人优先购写权之性质为此二者中的任一个都并无不妥,都能产生法律要求的法律效果,因此亦无须再对此二者加以进一步的区别.
从法条表述本身入手,《房屋租赁合同司法解释》第21条规定,在出租人侵害承租人优先购写权的情形,承租人可以请求出租人承担赔偿责任.该项赔偿责任的请求权基础,笔者认为系违约责任,而违约责任的前提当然是承租人与出租人之间有效的合同.通说的观点,这项合同就是形成权的行使在承租人与出租人之间订立的合同.有学者进一步认为,该项权利是形成诉权,只能通过向法院起诉来行使.[8]笔者并不赞同,尽管法条中用法院支持与否的态度来表明承租人此项权利的效力,也并不意味着该项权利不能在当事人之间自由行使,而无须通过起诉.
综上,承租人优先购写权是一项形成权,依承租人的单方意思表示就可以在承租人与出租人之间订立一项房屋写卖合同,而无须出租人为承诺.出租人与第三人订立写卖合同以及承租人行使优先购写权皆是该项形成权的“形成原因”和法定前提,而非所附的停止条件.