本站原创所谓商事登记,就是拟从事商事经营活动的公民、组织为设立、变更或终止商事主体资格,依照法定条件和程序向商事登记主管机关申请登记并被商事登记主管机关核准登记的法律制度.[1]西方最早的商业登记制度始于古罗马时期,到中世纪时期逐渐成型,后经过国家颁布法律而使其制度化和法律化.我国的商事登记制度成长于由计划经济到有计划商品经济再到社会主义市场经济不断变革的历史进程中,起步较晚又带有计划经济的色彩,因此不可避免地存在着诸多弊端.笔者以下列举了我国商事登记法律制度的缺陷并提出了相应的完善措施.
一、商事登记法律制度的缺陷
(一)我国商事登记缺乏全国统一的基本法
1.目前我国商事登记立法体系中,既有法律、行政法规,又有规章以及其他规范性文件,立法形式分散,法律位阶较低,尚不存在统一的商事登记法.
2.对于不同所有制、不同责任形式的商事主体来讲,它们各有不同位阶的商事登记法规,各有不同的登记审批程序.这使得进入市场的门槛高低不等,人为地为市场准入设置了障碍,违背了商法所确认的维护交易公平原则,同时也背离了商事登记的目的与功能.
3.我国现行的商事登记法律制度产生于计划经济体制下,与市场经济体制必然产生冲突和矛盾,其中尤为突出的就是商事登记程序问题.
(二)对我国的商事登记行为性质界定不清
关于商事登记行为的性质,理论界有三种学说：公法行为说、私法行为说及复合行为说.公法行为说认为,商事登记行为主要体现的是一种国家意志,是国家利用公权干预商事活动的行为,是商法公法化的最集中体现,商事登记本质上为一种公法行为.私法行为说则主张,必须严格区分商事法律行为意义上的商业登记和国家监督意义上的商业登记,虽后者属公法范畴,但前者无疑属私法范畴.复合行为说则坚持商事登记是一种私法行为和公法行为相统一的复合行为,其立论依据主要在于商业登记制度既有明显的私法意义上的功能,又具有强烈的公法意义上的功能,不管其公法属性如何强烈,其私法属性也是不容否认的.长期以来,商事登记的公法性质为大多数学者所普遍认可.然而随着社会的发展商事登记的私法性质也应引起学者的注意.
(三)商事登记的折衷审查原则有待完善
目前,各国有三种商事登记审查的立法原则：形式审查主义、实质审查主义和折衷审查主义.我国过去采实质审查主义,后转采折衷主义.这较为符合国际惯例,但是笔者认为目前的折衷主义也存在这弊端.首先,折衷主义由于赋予了登记机关自由裁量权,无疑有可能回到实质审查的老路上,对登记行为的法律责任不明确,监管不当,容易导致登记机关“权力寻租”.其次,随着审查方式的变更,登记机关怠于行使其权力的行为往往会带来两种极端现象.一种是某些登记工作人员就会避重就轻,在应该进行实质审查的时候,仍然采用形式审查,致使在市场准入方面把关不严,不合格商事主体进入市场.另一种是某些拥有前置审批权的部门则为了增加自身收入,肆意扩大审批范围,增加审批事项,造成了资源的极大浪费,使得简便、迅捷原则大打折扣.据不完全统计,涉及企业登记的前置审批事项中,国家规定的是 193 项,到了北京变成了444 项,增长 1.3 倍,而到了深圳是735 项,增长了 2. 6 倍,到了各地方政府就更多了.[2]
(四)商事登记的强制登记原则使用范围和登记对象缺乏规范,登记效力存在分歧
1．根据商事主体资格的取得是否以商事登记为要件,现代商事登记制度有强制登记主义和任意登记主义之分.目前,各国为了维护交易安全和商业秩序较多采用强制登记主义.我国亦采取强制登记主义,但对使用范围和登记对象却无所不包,却缺乏规范,这样过于泛泛的规定不利于法律的实施,难以实现商事交易的简便迅捷,浪费了大量的法律资源和成本.
2．我国现行注册登记效力采用统一主义立法模型,[3]即要成立一企业,不仅要具备法律法规所规定的主体要件如名称、资金、住所、组织形式等,同时还要兼备拟经营项目的许可证等,登记机关才能予以核发营业执照.如果企业被吊销营业执照,则此时不仅会导致主体营业能力的丧失,而且会导致主体资格的消亡.这种立法模型显然混淆了商事主体资格和商事经营资格的界限.
(五)商事登记公告制度有待完善
1990年国家工商局制定并发布的《企业法人登记公告管理办法 》规定企业法人登记公告是国家授权登记主管机关发布的具有法律效力的正式文告,是健全企业法人登记管理制度的重要内容.还新增加了登记薄这种形式,明确了吊销公告,但仍没有确立公告的时间、种类及具体效力,给实际操作带来了困难.
二、商事登记法律制度的完善
(一)打破身份立法局限,统一商事登记立法
目前,我国的商事登记立法形式涣散,漏弊丛生,不同主体适用法律不同,隐含身份歧视,已经不符合现有市场经济和法治经济的要求,统一和改革商事登记立法已成为法治时代的强烈呼声.在市场经济目标已经厘定,市场经济体制已基本确立的今天,现存商事登记制度与我国经济发展状况、市场化改革方向之间的冲突愈发明显,并已沦为经济发展的桎梏.因此应依时代变化,改进现有的商事登记制度,统一我国的商事登记立法.
(二)认清商事登记行为双重性质
基于前述三种商事登记行为性质的学说,笔者认可第三种即复合行为说.首先,商事登记的性质取决于商事登记的目的和功能,学术界普遍认可了商事登记私法意义上的功能,而且认为“随着准则主义在世界各国的普遍采用,商事登记制度的目的也随之实现了由经济监管向信息公示的转移”[4].其次,从商事登记程序上来看,商事登记是由当事人的申请行为和登记机关的审查注册行为组成的,商事登记行为从审查注册行为来看无疑具有公法性质,但从当事人的申请行为来看具有明显的私法性质,分析商事登记的性质,也必须将两者结合起来考虑而不能予以割裂.再次,长期以来,由于受计划经济的影响,我国商事登记管理法和经济统制法色彩十分浓厚,其怎么写作法和经济私法的性质被完全掩盖.在市场经济体制下,对政府角色给予了重新定位,“有限政府”、“怎么写作型政府”观念稳固树立,商法公示主义原则和公司准则主义制度深入人心,国家立法对商事登记的私法性质应予以充分的重视.因此,商事登记的公法性质不可否认,其私法性质同样不可忽视,两者的结合恰恰体现了商法的公法和私法相结合的特点.
(三)明确审查标准,区分形式审查和实质审查适用范围
目前国际所普遍认可的商事登记中的折衷审查赋予了行政机关过多的自由裁量权,会导致权力滥用,应根据商事主体的规模、经营范围、经营方式对形式审查与实质审查进行区分适用.对规模较小、经营方式较简单、经营范围不涉及民生要害的商事主体可采用形式审查,登记机关仅就申请是否符合法律要求进行审查,而不对登记事项的真伪调查核实；而对规模较大、经营方式较复杂、经营范围涉及民生要害的商事主体应采用实质审查,登记机关不仅对其申请形式审查是否合法,而且对申请事项予以调查核实,以保证登记事项的法律效力.
(四)规范强制登记对象,分离主体资格和经营资格
1.就绝大多数国家的立法来看,强制登记主要适用于从事连续商事营业的组织和个人,临时性设摊者则大多被排除在登记的范围之外.笔者认为,我国的强制性商事登记的适用范围应只能适用于固定、连续地从事商事经营活动的企业和个人,对于沿门沿街叫卖者、商场外临时性设摊经营者、主要用于自己基本生活需要的家庭农、林、牧业经营者,包括农村承包经营户等,不必纳入强制登记的范围.
2.关于现行的注册登记的效力,我国商法学者蒋大兴对统一主义立法模型提出了尖锐的批评,并提出了由“统一主义”走向“分离主义”的解决思路,在具体模式选择上提出了“全面分离主义”和“部分分离主义”的设计,并得到我国著名商法学家范健教授的认同.[5]所谓“全面分离主义”立法模型,即将核准登记视为企业取得主体资格的程序,而将营业执照的签发视为取得营业资格的程序,同时建立两个相对独立的证明体系；而“部分分离主义”,是指只要经过登记即能取得主体资格,此登记本身已经包含对企业一般经营资格和能力的认可,无需单独颁发营业执照加以证明,而欲经营国家管制项目,则应经过政府有关部门的审批,由其颁发营业许可证.笔者认为,“全面分离主义”可能更具科学性.因为就任何主体来讲,都具有营业资格和主体资格分离的必要性,有主体资格并不必然具备营业资格,丧失营业资格并不必然丧失主体资格.
(五)完善商事登记公告的主体和期限
商事登记公告应统一由商事登记机关发布.建立完善商事登记公告制度,有助于交易相对人了解和知悉商事主体的经营内容和营业状况,更好地保护善意第三人的利益.此外,在商事登记法中还应明确规定商事登记机关及时发布公告的期限,以维护当事人的合法权益.
三、结 语
总之,现行的商事登记立法制度形式分散、法出多门及制度设计等方面的缺陷已经不能适应我国市场经济的发展,严重影响了商事主体合法权益的实现,因此笔者对完善我国商事登记法律制度提出了一些措施,以期对我国商事登记法律更好地怎么写作于社会经济.
注释：
[1]参见雷兴虎.商法学.中国法院出版社. 2003年版.第 21 页.
[2]参见洪海.行政许可法实施后企业登记存在的几个问题.中国工商管理研究.2004年第 6期.
[3]参见蒋大兴,章琦.从统一主义走向分离主义： 企业登记效力立法改革研究.南京大学法律评论.2000年秋季卷.
[4]参见王远明,唐英. 公司登记效力探讨.中国法学.2003 年第 2 期.
[5]蒋大兴.公司法的展开与评判.法律出版社.2001年版.第362-371页；范健、王建文.商法论.高等教育出版社2003年版.第 595-596页.
（作者:孟秀丽,系中南财经政法大学2007级经济法硕士,研究方向：经济法；田燃,系武汉大学2007级金融工程硕士,研究方向：资本市场、公司金融.）