本站原创摘 要 ：变更是合同法适用中的重要原则.变更原则的具体适用,不仅要参照其国内外立法及司法理论,更要在明确立法原意的基础上结合变更的价值指向进行综合分析.如此,方可使变更原则在我国合同关系的法律适用中取得更好的社会效果.
关 键 词 ：变更原则 合同法 法律适用
作者简介：张跻智、寇建柱,西南政法大学法律硕士学院2009级硕士研究生,研究方向：经济法.
中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-111-02
何为变更原则?在英美法上变更被认为是合同成立后履行中,若遇不可预料的障碍(unex-pected obstacles) 或新情况(new condition),致使合同不能履行或履行艰难时,法官或当事人采取的一种衡平措施.P大陆法系所称的变更原则在英美法上常被称作“合同落空”或“合同受挫”.我国学者崔建远教授认为,变更原则是指合同依法成立后,因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的变更,致使合同的基础丧失或动摇,若继续维持合同原有效力则显失公平,允许变更或解除合同的原则.Q另外还有一些学者称变更原则是一种权利或者法理,这些说法都是不无道理的,在此不予赘述.通说认为变更原则是指合同有效成立后,因当事人不可预见或不可归责于双方当事人的原因的事情的发生,导致合同存在的基础动摇或丧失,若继续维持合同原有效力显失公平时,则应允许变更合同内容或者解除合同的这样一种原则.依通说,变更原则的适用目的在于消除因变更所产生的合同后果的不正义或者说不公平.
一、明确变更原则在合同关系中的适用条件
不难看出,变更原则的出现旨在防止订立合同的当事人因缔约时所无法预料且无法控制事件而获取不当利益或遭受意外损失,所以当此种情况发生时允许法律凌驾于合同当事人的意思自治之上而对此加以调整.变更原则的“强行介入”明显违背了民法的“私法自治”精神和“合同必须严守”规则.因此,法律对变更原则的适用条件进行严格的限制.
第一,要有发生变更的客观事实.变更原则要求的客观事实是指合同的双方当事人订立合同并生效后在合同的履行过程中作为该合同赖以成立的基础的客观事实发生了超出合同订立当事人所能预期的异常变动.比如由于自然灾害的发生导致的物价暴涨等的“非常之事”.这种“非常之事”相较之前面合同赖以成立的“正常基础”已然发生了超预期的变化,正是这种变化导致了先前订立合同时合同效力赖以存在的事实背景的前提不再存在,是为发生了变更.
第二,变更必须发生在合同成立并生效后至履行终止前.如果在当事人双方订立合同时已发生变更,当事人仍以变化前的客观情况为基础订立合同,则表明订立合同时发生的“变更”并未影响合同的订立和履行或者由当事人自愿承担风险与不利后果,对其没有必要由法律介入加以保护.其次,依照我国《合同法》的规定,有一些合同比如附条件及附期限的合同,这种合同非成立即生效而是由成立到生效尚有一段时间间隔,变更情况是很有可能发生在合同成立到生效这段时间的,那么此时该做如何处理?通常认为,合同如成立但未生效则不发生履行问题,而变更则是合同履行的一项基本原则,若无履行发生则无变更原则适用.再次,若在合同履行完毕以后发生变更,则因合同已履行完毕,当事人之间的合同关系宣告结束,此时的变更对双方的利益均不会产生任何影响,故亦没有必要适用变更原则.
第三,变更是订立合同时当事人不可预见的.如果当事人已经预见,则变更原则要求的“不可预见性”直接被打破,自然也就不适用变更原则.若当事人应当预见将要发生变更而未预见或者轻信能够避免,在这种情况下当事人仍坚持订立合同说明该当事人主观上具有过错,由此产生的不利后果应当由其负责,不应适用变更原则.对于有些发生几率很低的情况,尽管当事人订约时会预见到这些情况可能发生,但因其发生概率极其微小,一般情况下均可忽略其考虑,它们的发生应作为变更对待.所以特定情况下可预见事件的发生概率将直接决定其是否该归入变更.
第四,变更的发生必须是非由双方当事人过错造成.在合同成立生效后履行前,如果一方当事人过错导致合同不能履行或履行困难,属于单方违约,自应由过错方负违约责任；若双方对变更的发生均有过错则属于双方违约,两方当事人均应承担相应的违约责任.对于由第三人过错导致的变更造成的违约是否适用变更原则,要从当事人能否得到法律救济来考虑.R通常情况下,由第三人过错造成违约后可由合同双方当事人之一的违约方承担责任后向第三人再行追偿,无需适用变更原则即可实现事实上的公平正义.
第五,变更的发生导致原合同继续履行显失公平.当事人在订立合同之后,因为出现了订约时所不可预见的,导致合同订立时所赖的基础丧失.此时如果继续履行合同,将会对一方当事人极为不利,显失公平.故允许当事人变更或解除合同来平衡变更下的利益关系.显失公平也可看做是涉及到变更原则适用的条件,这一条件设置的主要目的在进一步完善了变更原则自身的同时也起到了防止变更原则被滥用引起合同履行所依托的信用丧失以及市场经济秩序的不稳定的作用.
二、正确区分变更和合同经常出现的其他情况
第一,变更原则和诚实信用原则的异同.诚实信用原则引入民法的初衷是为了维护当事人之间的公平正义；而变更原则的提出和适用也是为了防止订立合同基础丧失之后合同的继续履行造成的事实上的不公平,在这一点上两者是相通的.但是变更的适用却也直接破坏了当事人之间的合同履行,损害了原本合同履行中的所应当出现的“诚实信用”,使得合同履行不能.在这一点上,变更原则与诚实信用有着一定的“冲突”.在发生变更后,诚信原则在其适用中有可能会因为要兼顾到当事人双方“两面”的诚信而产生一定的矛盾并最终该导致合同履行之结果与立法和社会所追求的公平正义之价值的事实上的背离；而此时适用变更原则比诚信原则更为具体且其适用目的直指合同履行中的公平正义之最终目的,在这一点上,变更突破了法律上所要求的法律义务履行的强制性,赋予了民法特别是合同法在解决变更之此类纠纷中更大的灵活性.所以,“变更”不同于“诚实信用”,在现实法律适用中应该注意到两者的取舍,合同履行正常状态下的“诚实信用”在合同基础丧失的情况下可以依靠“变更原则”来加以“弥补”和“矫正”.
第二,“变更”原则不同于“不可抗力”免责.我国《合同法》第117条：“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任等本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”.可见,变更原则与不可抗力免责两者都要求有不可预见的客观情况的发生为前提.但是,随着近年来自然界和社会不稳定因素增加,导致的变更合同案件日益增多,如果将除不可抗力之外的所有情况都一概纳入违约范畴将严重违背民法及合同法上的公平正义要求,损害很多因变更的发生而履行原合同的当事人一方甚至多方的合法权益.所以,变更原则与不可抗力是两个有着重大区别的概念,他们是可以并立于合同法之中的两个制度,不能因它们部分相同的前提的存在而抹杀了变更原则的存在空间.在作者看来,“不可抗力”与“变更”的主要区别在于“”发生“变更”后合同能否继续履行.不可抗力适用于不可预见情况造成的合同的履行不能,而变更则是造成合同继续履行依然存有可能但若却显失公平.所以变更和不可抗力同样是既有联系又有很大区别的.
第三,变更原则与商业风险的比较分析.商业风险是指从商者在正常的商业经营活动中所应承担的潜在失利危险.变更与商业风险有一定的相同之处,例如两者虽然均发生在合同生效之后、合同法律关系消灭之前的履行过程中,两者都可能因为相同的客观原因如物价变化等带给当事人一定的损失等.正是由于这些共同之处使得变更与正常的商业风险有时变得难以区分.但实际上二者仍然是有着明显区别的.首先,变更的发生是签订合同时不可能预见,合同签订的双方均无过错,是因不可归责于双方当事人的“”发生变更所引起；商业风险一般情况下在当事人签订合同时能够预见的,当事人是以其所预料到的这种风险为代价从事经营活动并换取收益,故商业风险是可归责于当事人的主观过错的总是潜在的“收益危险”.其次,变更的发生是由不能预料的正常经营外的引发的,其所导致的风险是异常的；而商业风险则是存在于正常经营状态下的,其发生则取决于从商者是否是否了解并预测对了市场行情等.也就是说,变更的发生,在客观上会使合同基础和预期的目的发生根本性的变化并使之对合同履行造成有损于公平正义的影响；而商业风险中的客观情况发生不是根本性的,不会对合同履行造成重大影响,只要稍加调整就可以实现合同预期的目的.此外,变更是由于当事人缔约时不可预见的.在变更发生后,原合同如若继续履行则会对一方当事人显失公平；而商业风险通常是由当事人在缔结合同时已将此种商业风险合理地计算在内并形成相应的合同,甚至是风险越高收益越大,所以商业风险的承担不会造成显失公平状况的出现.
三、把握好变更原则的价值指向
市民法的基本精神是私法自治,其反映在契约法上就是以意思自治为标志的契约自由.作为契约自由内核的契约正义也在市民社会逐渐受到重视.但是当发生当事人在订立契约之初所未能预料的,并且当这种达到了动摇契约订立之时的环境基础时,若要使当事人再按原约定履行,将会使契约双方中的一方因未能预期的风险的出现而在契约履行中遭受本不应该的损失,这就远远违背了契约正义这一内核,即出现了契约自由与契约正义的矛盾.所以在法律讨论的基础上还要要通过对变更原则的价值讨论来厘清变更的内涵和外延,达到在法律适用中实现变更预期的契约自由与契约正义的衡平效果.
在变更原则的具体适用上,台湾学者林诚二认为：“诚实信用系道德规范,乃法律道德化之表征,学者乃立之为法律之最高知道原则.易言之,诚信衡平原则系一种领导性规范,变更系诚信衡平原则之一适用耳.是故,余以为变更之理论根据应以诚信衡平说较为适宜”.这一观点目前在国内多得认可.作者认为,变更原则系为常态合同关系下所弃之原则,因常态关系下有以诚信原则等的多个契约原则辅之,在发生变更时,变更原则始可用,且无论其是以诚信原则为上推导用之或是其他,在变更原则的现实法律适用中,只要把握以上所说的适度兼顾契约自由与契约正义,则几无谬矣.即合同履行公平正义的价值导向才是变更原则适用的决定性因素,故以诚实信用为依托的推导是可以而不是必须.
注释：
P林诚二．民法理论与问题研究．北京：中国政法大学出版社．1999年版．
Q崔建远．新合同法原理与案例评释(上)．长春：吉林大学出版社．1999年版．
R张淑珍．浅析变更原则的适用条件．鸡西大学学报．2007(4)．