略争议事项可仲裁性的法律适用

更新时间:2024-02-06 作者:用户投稿原创标记本站原创 点赞:10823 浏览:44679

[摘 要] 在国际商事仲裁中,争议事项可仲裁性贯穿整个仲裁程序的始终.由于政治、经济、文化、习俗、法律传统的差异,各国法律对争议事项可仲裁性范围的规定是不同的.依何国法律解决争议事项的可仲裁性,学界存在理论分歧.遵循“分割论”的方法,本文分析了确定争议事项可仲裁性的法律适用规则.

[关 键 词 ] 争议事项 可仲裁性 法律适用

在国际商事仲裁中,确定争议事项的可仲裁性具有重大的法律意义.其直接关系到仲裁协议的效力、仲裁庭的管辖权、仲裁裁决的撤销以及承认与执行问题.然而因各国对争议事项可仲裁性问题的规定不同,究竟该依何国法律解决争议事项的可仲裁性成为启动仲裁程序的首要问题.综观学界,学者们似乎更为关注争议事项可仲裁性的范围,反而忽略了对其法律适用问题的研究,实有本末倒置之嫌.本文试图讨论争议事项可仲裁性的法律适用,以最大限度的运用仲裁方式解决当事人之间的争议.

一、可仲裁性的界定

可仲裁性(arbitrability),是指根据一国法律,当事人之间哪些争议事项可以提交仲裁,哪些争议事项不能提交仲裁的问题.依据法律可以提交仲裁的争议事项,该事项即具有可仲裁性;否则不具有可仲裁性.笔者认为,若要明确可仲裁性的意义,必须先把握其上位概念“仲裁”的涵义.仲裁,亦称公断,在汉语中,“仲”字,《说文》注解为:“仲,中也.”表示地位居中;“裁”字在古汉语中,意为裁定、判断.“仲裁”即居中公断之意.“仲裁”对应的英文词为arbitration,表示由第三方在双方之间进行裁断.由此,我们可以看出,仲裁解决争议的模式与诉讼方式类似,即都是由中立的第三方来解决当事人间的纠纷.它有完备的解决争议的机制和高素质的仲裁员(这点并不逊色于诉讼方式).因此仲裁实际上是与诉讼平行的一个独立的解决当事人之间争端的制度体系.从这个角度来讲,仲裁是适合解决一切争议的.但因为有法律的存在,仲裁不得不受法律的约束和规制,因此就产生了争议的可仲裁性问题.

争议的可仲裁性分为客观上的可仲裁性和主观上的可仲裁性.客观上的可仲裁性是指某种争议客观上适合用仲裁方式解决;主观上的可仲裁性是指某种争议必须得到主权国家立法上的确认,强调其具有法律上的依据.主客观可仲裁性并不是完全一致的,本文主要谈的是主观上的可仲裁性.争议可仲裁性具有以下特点:

1.具有法定性.此处所称的法定性是与自愿性相对的.仲裁以双方当事人的自愿为前提,即当事人之间的争议是否提交仲裁,提交给谁仲裁,机构仲裁中仲裁庭的组成以及审理方式、开庭方式等都是在当事人自愿的基础上,由双方当事人协商确定的,充分体现了当事人的意思自治.但是仲裁协议中双方当事人提交仲裁的争议范围并不是没有任何限制的.国际仲裁公约和大多数国家的仲裁立法及仲裁规则几乎无一例外地对可仲裁的争议事项范围作出了明确的规定,在一定程度上限制了当事人的意思自治.

2.具有可诉性.从中世纪开始,仲裁逐渐成为一种制度化的争议解决方式,被各国的法律所确认.也就是说仲裁从纯粹由商人习惯法调整的争议解决方式上升为受国家法律调整和认可的一种法律制度之后,仲裁与司法诉讼有了千丝万缕的联系.可仲裁的争议事项必定是可以提交诉讼的争议事项,但是可以通过诉讼解决的争议不一定可以提交仲裁解决.将可仲裁的争议事项限制在可诉讼的争议事项之内,为仲裁裁决的承认和执行以及司法仲裁的监督提供了一定的平台.

二、争议事项可仲裁性法律适用的理论分歧

有关国际商事仲裁的公约和绝大多数国家立法,都承认争议事项不可仲裁可直接导致仲裁协议无效,当事人以此为由,即可向有关国家法院提起诉讼,并要求仲裁庭终止裁决程序.在裁决作出后,当事人亦可基于争议事项的不可仲裁性,向法院申请撤销裁决或拒绝执行裁决.尽管目前各国立法的趋势倾向于放宽对争议事项可仲裁性的限制,但各国对争议事项可仲裁性的范围的规定仍有差异.由此,争议事项的可仲裁性也会因各国法律的规定不同而引发法律冲突,仲裁机构必须按照一定的冲突规则对争议事项的可仲裁性予以确定.

争议事项的可仲裁性问题,在本质上是一个程序性问题而非实体性问题.因为,仲裁庭只有认定争议事项具有可仲裁性,才可能受理该争议事项,否则,仲裁庭不得对争议进行仲裁;同时,争议事项是否具有可仲裁性,并不直接关系到仲裁当事人之间的实体权利和义务,而只是涉及到仲裁庭能否对该争议启动仲裁程序的问题.因此如何确定解决争议事项可仲裁性的法律就成为了首要问题.各国学者对此所持观点不太一致,主要有“统一论”和“分割论”两种观点.

“统一论”认为,不分任何阶段和地点,笼统适用某一个国家的法律来确定争议事项可仲裁性的法律适用问题.比如,在仲裁程序开始前或在承认和执行仲裁裁决时,直接笼统的适用仲裁地法或者承认和执行地法,以决定争议事项是否具有可仲裁性.笔者以为,此种方法方便简捷,便于为当事人及仲裁庭、法院把握和判断,能够快速决定当事人之间的争议是否可以仲裁.但是,其弊端也是非常明显的,笼统的判断标准往往过于武断和简单,使得法律适用具有不合理性.不仅可能违背当事人双方的意思自治,容易使仲裁协议无法履行;而且也可能损害相关国家的利益.

“分割论”认为,在仲裁的不同阶段,不同机构适用不同的法律来解决争议事项可仲裁性的法律适用问题.

1.仲裁庭适用的法律.当事人以争议事项不可仲裁性为由对仲裁庭管辖权提出抗辩时,仲裁庭必须首先确定争议事项的可仲裁性问题.对于确定争议事项可仲裁性的法律依据,有三种主张:第一种主张是适用仲裁协议准据法.主要理由是,争议事项是仲裁协议的标的,争议事项是否具有可仲裁性直接关系到仲裁协议内容的合法性和有效性,属于仲裁协议的效力问题,自然应受仲裁协议准据法的支配.这一主张存在的主要缺陷是,在仲裁协议准据法与交易无客观真实联系的情况下,适用仲裁协议准据法,并无有力的理由;争议事项可仲裁性与国家公共政策密切相关,适用仲裁协议准据法,无法阻止当事人通过选择仲裁协议准据法规避有关国家的强制性规则.第二种主张是适用仲裁举行地或裁决作出地国法.理由是,争议不可仲裁性是许多国家撤销裁决的理由之一,而裁决一经作出地国撤销,即具有普遍的效力,其他国家即可以此作为拒绝承认与执行裁决的理由.为了保证裁决的可执行性,应当适用仲裁举行地或裁决作出地国的法律决定争议的可仲裁性.但是,仲裁地的选择往往非常偶然,与交易可能无任何实质联系,适用仲裁地国法有时未必合理.第三种主张是适用与交易有最密切联系或最真实联系的国家的法律.持这一观点的学者认为,不应当允许当事人排除与交易有最密切联系国家法律中有关争议可仲裁性规则的适用,如果当事人选择适用于仲裁协议的法律与交易没有联系,仲裁庭完全不必理会仲裁协议适用的法律,而适用与交易有密切联系的法律,因为当事人的交易直接体现了该国法的政策利益.这种主张从表明上很吸引人,但实际适用起来很困难.

2.强制执行仲裁协议的法院适用的法律.其存在五种不同主张.第一种是适用法院地国法.理由是适用法院地国法有助于增强1958年《纽约公约》的内部一致性.在裁决的承认与执行阶段,公约授权执行地国法院依其本国法判定争议的可仲裁性.为了保持公约的内部一致,在强制执行仲裁协议阶段也应适用法院地法决定争议事项的可仲裁性.且仲裁协议的效力是排除法院的管辖权,法院自应根据其本国法判定仲裁协议是否已有效地排除了它的管辖权.但有学者认为,适用法院地国法有可能造成不公平的后果.第二种是适用仲裁举行地或裁决作出地法.这主要是基于裁决有效性的考虑提出的.如法院适用仲裁地法,即可避免仲裁地国法院以争议事项不可仲裁为由撤销裁决.第三种是适用仲裁协议准据法.适用于仲裁协议的法律,同样也适用于争议事项的可仲裁性.在这一阶段,法院所要解决的是仲裁协议的有效性问题,这显然属于仲裁协议准据法适用的范围.第四种是适用与基本交易有最密切联系国家的法律.这一主张要求法院适用与协议有最密切联系国家的法律决定争议的可仲裁性;只有在基本交易与法院地有明显联系时,才能适用法院地法.第五种是重叠适用法院地法或仲裁协议准据法.在这一阶段,法院适用本国法决定争议事项可仲裁性是有合理依据的,但如不考虑仲裁地国法,则难以保证仲裁的有效性.

3.仲裁地(裁决作出地)国法院适用的法律.根据有关国际公约和国内立法的规定,争议事项不可仲裁,当事人可向裁决作出地国法院申请撤销裁决.裁决的撤销,即意味着裁决丧失既判力,其他国家以此即可拒绝承认与执行裁决.此时,仲裁地国法院一般适用本国法决定争议的可仲裁性.

4.裁决执行地国法院适用的法律.由于裁决的执行对执行地国的利益有重大影响,适用执行地国法不仅可有效地保护法院地的合法利益,而且还可把一些敏感的或公共利益问题排除在私人仲裁范围之外.

对以上两种观点,笔者更为赞同“分割论”,因它能够真正做到具体问题具体分析,将仲裁机构与争议可仲裁性的法律适用联系起来,看到仲裁机构对其的影响.但笔者认为,以上谈到的“分割论”观点,忽视了对当事人意思自治的尊重,没有看到仲裁阶段对争议事项可仲裁性法律适用的作用和影响.

三、争议事项可仲裁性法律适用的规则体系

笔者遵循“分割论”的方法,针对仲裁的不同阶段及仲裁机构,分析确定争议事项可仲裁性的法律适用规则,以最大限度的适用仲裁程序,解决当事人之间的争议.

1.仲裁程序开始前,仲裁庭的管辖权的法律适用.在仲裁程序开始前,若一方当事人提请仲裁,而对方当事人就他们之间争议事项可仲裁性问题抗辩仲裁庭的管辖权;或者即使没有当事人因可仲裁性而抗辩仲裁庭的管辖权,仲裁庭也需要考虑争议事项是否具有可仲裁性.《纽约公约》第5条即有因争议事项不具有可仲裁性而拒绝执行裁决的规定;如当事人就此提请抗辩,仲裁庭更需以适当形式对这一问题予以确定.从仲裁实践看,判断争议事项有无可仲裁性主要适用仲裁地(或裁决地)法,这是因为争议是否可交付仲裁,涉及仲裁地法的强行性规定,也是裁决可以被撤销的理由之一,如裁决在作出地被撤销,其他国家即可拒绝承认与执行该裁决.适用仲裁地法有利于保证裁决得到执行.但仲裁地的选择往往非常偶然,与交易没有实际联系,适用仲裁地法有时可能也不合理.也有学者认为,不应当排除与交易有最密切联系国家关于可仲裁性的法律规定,主张可仲裁性问题适用与交易有最密切或最真实关系的国家的法律,以免当事人理由仲裁来规避法律.但在仲裁程序开始之前,仲裁庭是否有管辖权尚未确定,如何查看和确定与交易有最密切联系之地.因此,笔者认为,在这一阶段应更注重当事人的意思自治,若当事人约定依何国法律解决争议,即应适用哪一国的法律.此时,我们应以充分尊重当事人将争议事项提请仲裁的意愿为价值取向.若当事人没有明确约定,则应综合考虑当事人的默示和仲裁地两个法律体系.如,瑞典法律就规定,仲裁协议的有效性,除当事人行为能力受当事人各方属人法支配外,其他方面,包括争议事项的可仲裁性,首先应该适用当事人选择的法律,在当事人未作选择时,适用仲裁地法.

2.在仲裁程序进行中,一方当事人向仲裁机构或法院提出争议事项不可仲裁的法律适用.仲裁程序开始后,一方当事人向仲裁机构或仲裁地法院提出争议事项不可仲裁,此时,要解决的问题是,仲裁程序是继续还是就此止步.理论上,我们应该更倾向于使仲裁程序能够继续,而不是终止仲裁将争议提交诉讼.从逻辑上看,此时适用仲裁协议的准据法是完全可行的.虽然可仲裁性问题是相对独立的,应与仲裁协议的效力问题分别开来,然可仲裁性问题作为仲裁协议的一个组成部分,适用仲裁协议的准据法不无合理性的一面.当然,仲裁机构或法院适用本国法决定争议事项可仲裁性也是有合理依据的,若不考虑仲裁地国法,仲裁程序的继续将无法律依托.也有人认为,此时,还应考虑承认和执行地国法,笔者认为,每一个阶段有每一个阶段的任务,不应逾越当前阶段而考虑到下一个阶段.此阶段只需尽量让仲裁程序继续,而无需考虑仲裁裁决是否能够得到承认和执行.因此,既要保证当事人的意思得到尊重,又要符合仲裁地国的公共政策,重叠适用仲裁协议准据法和仲裁地法是最佳选择.如日本学者所起草的《日本仲裁法草案》第44条采用了重叠适用仲裁协议准据法与日本法的方式解决争议事项的可仲裁性问题.

3.仲裁程序结束后,一方当事人向法院申请撤销仲裁裁决的法律适用.争议事项不可仲裁,当事人可向裁决作出地国法院申请撤销裁决.如我国《仲裁法》第70条规定,当事人提供证据证明涉外仲裁裁决的事项是仲裁机构无权仲裁的,经人民法院组成合议庭审查核实,可裁定撤销.1958年《纽约公约》第5条第1款第(5)项规定,实际上也承认裁决作出地国法院有撤销裁决之权.1966年欧洲仲裁《统一法》、1985年《示范法》,亦承认仲裁地法院有权撤销裁决,其他国家法院则无权撤销在其管辖之外作出的裁决.但有的学者认为,仲裁地的选择具有很大的偶然性,在仲裁地与当事人的协议或交易没有联系时,适用仲裁地法也是不公平的.尤其是撤销裁决具有普遍的效力,适用与仲裁协议和交易无真实联系的仲裁地法未必合理.由于撤销裁决使裁决丧失了既判力,适用法院地法无异于赋予该法“全球效力”(global effect).因此,在撤销裁决程序中适用仲裁地法判定争议事项的可仲裁性,是不恰当的.此时,承认和执行地法就应适当予以考虑,因为仲裁裁决的最终效力是在承认和执行地国得以实现的.若仅以仲裁地国法律为准,则极有可能使有效的裁决最终仍得不到承认执行,而且造成仲裁资源的浪费.然而在大多数国家,争议事项可仲裁性与国家的公共政策或多或少都有一定联系,任何国家法院在决定争议事项的可仲裁性问题时都不会无视本国的法律规定.综上,笔者认为,选择适用仲裁地国法与承认和执行地国法,能够最大限度的使仲裁裁决发生效力.

4.仲裁程序结束后,承认和执行地国法院适用的法律.根据1958年《纽约公约》和1985年《示范法》规定,争议事项依被申请执行地国法律不可仲裁,法院即可拒绝承认与执行裁决.这是国际的通行实践,因为执行裁决涉及执行地国的重大利益,任何主权国家都不会放松对本国利益的保护.但是,如果完全依照承认执行地国法,动辄以执行地法对抗或否定其他法律的适用,极易全盘推翻仲裁裁决,是对整个仲裁的人力、物力、财力的巨大浪费;并且,在执行程序是法院与仲裁协议和交易唯一联系的场合,适用执行地国法有失合理性,且会造成当事人“挑选法院”的结果.最好的办法,就是在仲裁裁决不违背承认执行地国的强行性规定时,适用当事人合意适用的法律或仲裁协议的准据法.