传统冲突规范与现代冲突规范

作者简介：申建梅（1989-）,女,四川内江人,四川大学法学院2012级国际法硕士研究生.

【摘 要 】冲突规范作为国际私法的重要组成部分,为涉外民商事法律关系适用哪国法律提供了依据,由于民商事法律关系发展得越来越复杂,对冲突规范的要求也进而增加,而冲突规范也由传统的冲突规范发展到现代的冲突规范,有了很大的进步,但不管是传统还是现代冲突规范,都有些小缺陷,以下将介绍概括介绍冲突规范的内容以及其发展及其存在的一些缺陷.

【关 键 词 】冲突规范；软化处理；连接点

一、冲突规范概述

冲突规范,又叫法律适用规范,或法律选择规范,是由国内法或国际条约规定的,指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律规范的总称.[1]

二、传统冲突规范与现代冲突规范

传统冲突法是指第二次世界大战以前建立在封建制度和自由资本主义经济基础上的冲突法,以国家为本位分配国家的立法管辖权,强调冲突规范的确定性和追求冲突法公平为基本特征,[2]它强调的是法律适用的确定性和判决结果的一致性.

而现代冲突规范即冲突规范的软化处理是指通过增加连结点的数量或采用主观性连结点的方法使法律选择更具灵活性,改变传统冲突规范所具有的僵化和机械性.[3]

冲突规范法之所以会这样发展跟冲突规范法的价值和作用取向有很大的联系.很显然,传统的冲突规范法追求的是确定性,强调的是形式正义,是判决结果的一致性,并且也能很好的满足法的可预见性、确定性、一致性.而现代冲突法则追求的是实体正义,个案正义以及法律的灵活性.由于形式正义与实体正义,可预见性与灵活性这些矛盾体,导致冲突规范法不能同时满足他们,那么冲突规范法又该如果取舍?

三、笔者对传统冲突规范和现代冲突规范的观点

在此,笔者认为无论是传统的冲突规范还是现代的冲突规范,都有它一定的当时冲突规范法在订立的时候也没有将法律关系分得那么细致,就造成了冲突规范法可能规定的那个连接点与该案件联系不是那么紧密.而对于现代冲突规范法,主要采用的是一种软化处理的方式,其中有一种方式为增加连结点的数量从而增加可选性.笔者对此种方式存有异议,主要有以下理由：

第一,导致了法律的不确定,让法律失去了可预见性.笔者相信法律的可预见性这个作用的重要是不言而喻的,举个例子来说,在中国的古代曾经有过法律是不公示就适用的,平民老百姓是不知道法律的内容的,他们做什么是可以的什么是不可以的,他们并不知道,而不确定性带来的是恐惧,是害怕,当对自己的行为会发生什么样的结果不能预见时,或许当事人就不会去做那件事了.当然在商事领域就会降低人们投资的积极性,经济就会拉动不起来.

第二,增加连接点数量后,毫无疑问,法官的自由裁量权无疑会变大,我们暂且不说法官谋私偏心时的情况,即使是他作为一个公正的裁判时,也会因为他的观念、生活习惯以及他生活国家的风俗习惯而影响他的判断,当他认为选择了一个非常适合次案而且又很公正的法律来适用此案时,或许根据当事人国家的观念等或许对双方当事人而言这都不是一个公正的判决.

第三,增加连接点数量后,对法院对法官这无疑都是个大问题,如果他想从众多连接点里选择一个他认为对该案最公正的法律来适用时,他要查明所有连接点国法律的准据法,虽然现在的通讯很发达了,他可以通过很多方式方法去查明,但查明后可能法官会因为不熟悉该国而无法很好的理解该法,因为每个国家的法律之所以会如此规定都是有一定原因的,这跟该国的历史,风俗等都有很大关联,而法院地法官可能只能看到表面的东西.

而笔者对于现代冲突规范法的另一点异议是对价值取向的疑问,那就是现代的冲突规范在形式正义和实质正义中相对偏向实质正义,采用了结果判断说.对此,笔者想说的是,形式正义和实质正义的矛盾,就像国内的程序正义与实体正义是一样的,那在无法同时兼顾的时候到底是程序正义优先还是实体正义优先呢?我想辛普森案件绝对能很好的说明这个问题,辛普森案是美国加利福尼亚州最高法院对前美式橄榄球明星、演员O·J·辛普森进行的刑事诉讼,在该案中,辛普森被指控于1994年犯下两宗谋杀罪,受害人为其前妻妮克尔·布朗·辛普森及其好友罗纳德·高曼.最后辛普森被判无罪.[4]虽然大家都知道辛普森实际是杀了人的,但是因为在取证时违法了,因此不予采纳.这个案子很好的告诉我们如果当程序正义和实质正义无法共存时,程序正义是要略胜一筹的,因为只有很好的保证了程序正义,真正的实体正义才有法来实现.

从另外一点来看,在国际私法即涉外民商事案件中,究竟什么叫做实体正义,究竟怎样判才是公正的?首先,每个人的思想,理念是不同的,那么对每个案件的情况看法就会不一样,做出的判决也会不一样,更何况在涉外案件中,由于风俗习惯,历史、发达情况等因素的原因,每个国家的人们对每件事的情况的看法就会更不一样了,并且法官在判案时与国内案件不同的是有时还要考虑国家、政治等因素,以上情况都会使法官在对一个案件怎样才是公正的做出不一样的抉择,那么就很可能出现同案不同判的情况,并且差距还很大的情况.

四、结语

综上所述,笔者认为在冲突规范不断发展过程中,笔者希望在形式正义和实体正义不能兼顾事,形式正义能优先于实体正义,因为只有在形式正义做好的前提,实体正义才能更好的实现.而在冲突规范的软化处理方式中,对于增加多的连接点的方式能看到以上提到的弊端,能够使那些弊端更好的避免,像比如提升法官素质、对各国法律的查明能有更好查明的方式等.