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法律类硕士论文范文,与对法律移植的相关法学专业本科论文范文

本文是一篇法律论文范文,法律类函授毕业论文,关于对法律移植的相关硕士论文范文。适合法律及社会科学及法律制度方面的的大学硕士和本科毕业论文以及法律相关开题报告范文和职称论文写作参考文献资料下载。

摘 要 :基于近些年对法律移植问题的争论,本文试图通过解读:外来法律资源与本土资源的冲突问题;法律移植的逻辑前提;及在法律移植过程中如何使得所植法律不失其效用性即法的吸收抑或是融合;以及在法律移植的一段时间内如何确保其效用的常态实现即法的形成.以此宿求于对现状的思考及对法理的解读来减轻些许人们对法律移植的困惑或恐惧感.

关键字:法律移植法律融合法治 本土资源

一、"法律移植"概念的试定义

按照《现代汉语规范词典(2004)》所作的解释,"移植"有以下几种意思:一是指将秧苗或树木移到别处栽种;二是指将机体的某器官或是组织移到同一机体或另一机体的缺陷部位;三是指引进别出的经验或是成果.以上三种含义分别是从对自然科学、医学、社会学的角度来建构了移植现象的普遍存在.移植现象是自然科学中普遍存在的现象自无可厚非,而移植现象能否作为社会科学中存在的现象人们也并没有给出一个否定性的结论.只是当其有涉法律这门社会科学的移植问题是,即使现在吾国人也不再视外国的法律制度如"洪水猛兽",而事实是人们却似乎对法律移植问题作出了一定的保留和采取了更加谨慎的态度.原因是多方面的,其中最主要的便是"法律移植"并不是传统法学中正统的法学概念."在日本,法律从一个国家移植到另一个国家或地区一般称之为'法律继受'"[1].所以,法律移植并不是十分纯粹的传统法学概念,而是伴随以法律移植这一社会问题,对此一过程的盖然性称谓.而对法律至于当今社会是否需要移植?怎样移植?移植什么?等问题,则需要给法律移植一个法社会学上的定义,纵然"定义是种冒险,而描述却可以提供帮助"[2],然而,此种尝试又是必须的."在鉴别、认同、调试、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律,包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等,使之成为本国法律体系的有机组成部分为本国所用."[3]这一定义首先肯定了法律可以移植这一命题,并在一定程度上把握了法律移植的本质,但对这一命题作了一定程度上的保留即对植体法律的能动作用作了一定的保留.法律移植是植体和受体的互动,而这一互动的结果是植体同化受体还是受体同化植体,不可一概而论,应视法律移植的具体内容而言,即应视植体的属性区别对待.所以应对法律移植的概念有必要作出这样一种定义:法律移植指在对国外(或地区)的法律制度、法治观念、法律精神、法律规则、法律原则、法律概念以及这些法律(制度)所产生和存在的特定的国家历史、政治制度、经济体制、文化背景、立法、司法环境等条件进行全面、清楚的认识的基础上,结合本国的实际进行全面的把握,有选择地借鉴或移植其他国家(或地区)的法律(制度),从而促进和改进本国立法.以上对法律移植的定义并不可能完全的包含了所有法律移植问题的内涵和外延.此一定义无意挑战权威,更无意与传统脱节,只试图能够把握住法律移植问题的本质特征并对其试作分析.宽容原则作为文化的基本原则,法律文化自当应在其列."因为对于许多的问题和现象我们多可以提出许多圆满但同时不可能同时为真的解释[4].


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二、法律移植的争论

关于法律移植的论争始于清末的修律运动,至于现今,更是由学者朱苏力其著作《法治及其本土资源》将此场论争推向了极致.关于法律可否移植,西方启蒙思想家孟德斯鸠曾说过:"为某一国人民而制定的法律,应当是非常适合该国的人民的,所以,一个国家的法律竟能适合另一个国家的话,那只是非常凑巧的事"[5].其意亦言:除偶发因素外,法律受特定的自然地理环境、风俗习惯等因素的制约,因此具体的法律是难以移植的."而世界法制史上,移植他国法律的例证俯拾皆是.古代中华法系、印度法系、阿拉伯法系,近代以来的英美法系、大陆法系,所有法系的子法国与母法国之间多存在法律移植关系" [6].而弗里得曼却言:"现代法律文化正在征服世界,科学技术不尊重政治经济等普遍需要和法律制度在一定程度上一致起来"[7].而我国的学者苏力在其文章:《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》中写道:"中国有久远的相对独立的发展史,从今天中国社会的变迁来看,已经很不完善,甚至过时了,但它毕竟在中国人的生活中起过并在一定的程度上仍然起着作用,它就是人们生活的一部分,保证着他们预期的确立和实现,使他们的生活获得意义.这是不可能仅仅从一套书本上的、外来的合理化的法条所能替代的."[8].由此番论述也就给当前的法律移植一个否定的回答.首先,弃苏力先生上述文字本身的不合理性不谈,来引证这样的一个命题:法律移植是否与本土资源必然矛盾.如果其二者本身的内部逻辑结构就存在先天的不和,抑或是冲突对立,那么,得出此二者有必然的矛盾倒也未尝不可,只是关于所谓"本土资源"的界定,学界至今仍是含糊其词,游离不定,如果对一概念或定义其外延和内涵尚且难以把握,就草率的得出与它一事物必然矛盾的结论,这本身就在逻辑上论证无能,更或少了份治学严谨的学术态度.再者,秉承和恪守中国的本土资源并非不可,在全球化的今天,应当秉承和恪守中华民族的优秀文化,只是此种秉承和恪守应当具备一定的底线.如果只片面的强调本土资源与外国法律差异的绝对化,这无异于置文化的交流、经济的交往、人类文明的进步于窘境.如果抱以这种差异的绝对化,之于当今社会的流弊,自毋庸多言,更为严重的是,如果把西方近代法治思想从我们的"依法治国"的理念中抽离开去,贯之以中国所谓传统的"法治资源"那岂不流毒于世.如此那般,很难想见中国社会可以走出几千年来"一治一乱,一乱一治"的历史怪圈.那些恪守本土资源绝对化论调者,其本身便陷于一种"孤芳自赏"的大国幻想和本土资源的妄想中.

过去十多年来中国法学界有关法律移植的讨论注定了有一种被遮蔽的深刻和浅薄.被遮蔽的深刻之处在于,法律移植的讨论其实是关于中国社会应当如何发展的一个讨论,是关于中国社会的生产方式、社会组织方式和治理方式的讨论,而不是仅仅关于法律本身.所有的参与法律移植之讨论的人,其实都分享了一个未言明的前提,即中国社会必须变革,中国必须是也已经是世界的一部分了.在这个前提下,才可能讨论法律应当且必须变革,必须满足和适应当代中国的需求.如果从这个意义上看,所有的讨论者的追求都是相同的,尽管他们的言辞和表达可能不同,甚至对法律移植能否成功的判断也不同.

有关法律移植的讨论还有另外一种肤浅之处.当我们用法律移植这样的技术性言辞遮蔽了我们关于中国社会应向何处去这样一个目标性判断之际,我们还忽略了一些真正有意义的有关法律移植的学术性问题,甚至有可能压制和排斥这类学术性问题的讨论.因为,既然法律移植隐含的应然判断是一个时代的期望,因此,应然就压倒了实然,对理想的追求就排除了对理想之可能的探讨,法律移植就可能变成一种意识形态的喧嚣.只要过河的目标确定了,被认为是正确的,那么如果你要谈"桥"和"船"的问题,指出其中的问题和难度,那么你就可能是在变相的反对过河,或者有可能给革命人民的热情泼了冷水,就是保守派,就是危险思潮.无知者无畏,变成了法律移植主张者的强心针,同时也是以学术话语的装饰在非学术领域争夺话语霸权的一种行动策略.

三、法律移植的逻辑前提

综观社会科学的发展史,其每前进一步都有赖于其基础理论作为基石,而这种理论包括耳熟能详的诸如:剩余价值理论、波谱尔式的证伪主义理论、以及卡尔多希克斯补偿理论、西方自然法学派经典的社会契约理论等等.而这些理论其所产生的逻辑前提均是一种可能性的逻辑前提,而并非是一种必然性的逻辑前提.就社会科学而言,此二者的区别在于:在一种社会制度尚未构建时,需要的是一种可能性的逻辑前提为其构建创造正当性的条件;而当一种社会制度建构得到社会的普遍认同以后,基于这一制度的内部的逻辑结构,此时产生的便是一种必然性的结果.举例有如,当"法"这一概念尚未被创制时,需要一种可能性的理论作为"法"产生的源初,为"法"正名.而当这一"可能性"被诸众广泛接受并认可时,这就可能产生一种必然性的结果.正因如此,这种可能性的逻辑前提才能在一定程度上满足社会稳定的需要.再次,这种可能性也并非是一种完全主观、抽象意识上的"可能"此一可能性也同样是一种事实上的、客观的可能.譬如,社会契约是一种预设的可能性的理论,而其实践证明这种理论的诸多方面确实优于以前的诸多理论,当这一共识达成时,社会也就不会去要求其证明自身的正确性与必然性.

唯此,法律移植同样适用这种可能性的逻辑前提.而这种可能性的事实状态已经在本文的前一部分已稍作分析,在此不加以笔墨.在此需要稍加强调的是,如果作为法律移植的结果确实和作为本土资源内容的如,政治、文化、道德等产生某种冲突,而此种冲突又如"长虹贯日"非可避免时,法律移植的正当性是否就自证其伪?这取决于一个社会的价值判断,只不过在世界范围内法律移植成功的范例已不在少数,如邻邦日本.如果因此而因噎废食,此实乃不明智之举.

结语

法律移植应该是一个动态的过程,其应包含有以下四个阶段:法律移植前的考察期;法律移植的实施期;法律移植后的融合期;所植法律作用的实现期.我认为当中比较要关注的是法律移植后的融合:"所谓法律融合是指法律移植之后本国法律对植体的吸收和同化,通过两种异质法律的互相接纳和交融,使移植的法律成为本国法律[此处的本国法已经是法律移植后的法律样态,而不是法律移植前的,前文已述的三种法律样态的一个有机组成部分"此处的法的融合也就是法的吸收.而法的吸收是双方向的不仅包括本国法律对植体的吸收和同化,还应包括植体对本国法律的吸收和同化.依《中华法学大辞典(简明本)》对法的吸收的定义,是指一国完全或部分采用他国的法律;国内法和国际法采用各自的原则和规范.此处法律的吸收仅指第一种情况,之所以强调法律移植过程中的吸收期、融合期是基于"由于法律移植毕竟是在本土社会中锲入了一个原有结构所没有的新的异质性的部分和功能,所以,法律移植的关键在于两种异质法律的融合".这是因为其一,倘若所植法律和本土固有的资源融合无能,对法律移植的努力也就枉然无所获.其二,法律移植后的融合是所植法律作用得以实现的条件.而所植法作用的实现即就是法的形成.而至此法律移植的这一动态过程也就画上了一个句号.

对于中国的法治来说,中国的法律是否是移植的或有多大成分是移植的,这不仅不重要,甚至并不是问题.即使我们最终努力获得的并不是原汁原味的某国法律,但只要是它能促进中国的社会发展和转型,实现中国人民的富裕幸福,并为中国人民所接受和尊重,那么国民会因为它是或不是移植的而拒绝或反对他吗?我以及--我相信--中国的任何人,在这一方面就如同在其他方面一样,是普通的法治产品的"消费者",消费者一般(因此不排除特殊)从来不重视产品是否原装,而重视产品是否好,是否合用,价格性能比是否合适.

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注释:

[1]《北大法学论坛》第一辑,北京,法律出版社2003年版,第49页

[2][美]本杰明·卡多左著:《法律的成长法律科学的悖论》,董炯,彭冰译,中国法制出版社2003年版,第16页

[3]刘兆兴主编:《比较法学》,社会科学文献出版社2004年版,第79页

[4]许章润主编:《法律的中国经验与西方样本》,广西,广西师范大学出版社2004年版,第6页

[5][法]孟德斯鸠著:《论法的精神》(上),张雁深译

关于对法律移植的的硕士论文范文
法律类论文范文数据库
,商务印书馆1982年版,

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