本站原创[摘 要] 法律移植是法制现代化的重要手段,但法律移植的过程是复杂的,不是简单地对外国法律制度生搬硬套,其必须遵循一定的规律.文章对中国当代法律移植存在的问题进行了总结与反思,并提出移植过程应遵循的规律与考虑的因素,以期得出我国法律移植本土化的正确路径.
[关 键 词 ]法律移植；法律文化；法律本土化
一、 我国法律移植存在的问题
十一届三中全会之后,随着我国改革开放的深入开展,法律移植问题才成为比较法学、法理学和法律史关注的论题.我国的法律移植所涉及的领域相当广泛,包括经济、文化、科技、教育、卫生、环境保护、知识产权等方面.
我国进行的法律移植有成功一面也有失败一面.我国法律移植失败的原因很多,但最主要的有以下几个方面：
(一)法律移植与社会现实脱节
从正常的社会发展逻辑来说,法律制度的设置,都是在社会现实的基础上产生的.不具现实基础而期望新的法律横空出世是不可能的.但是,在移植国外法律时只是认为西方的法律制度比我国的先进、成熟,就盲目引进外国的法律,没有考虑到我国的实际需要,忽视了我国的法律进程,从而使移植过来的法律的单单只是法律条文,没有发挥其应有的效用.
(二)法律移植没有注意到国情
不同的法制有它特定的生长环境,因此,法律移植绝对不是对西方法律的简单地全文照抄照搬.如果认为法律移植即是对外国法的全盘移入,那无疑是把法律移植看得过于简单化了.法律移植是一个复杂的过程,需要考虑外国法在我国的法制环境中的融生问题.法律移植是“移”和“植”的统一,既包括外国法的移入,也包括外国法的本土化.
(三)法律移植时没有考虑传统文化
法律实质上是一个社会的文化的表现形式,与传统、习惯等文化因素有着密切的联系.一个国家的法律文化依赖于渊源的历史习惯和传统,是一个民族长期的生活习惯、道德、思维方式等的长期沉淀和凝结,具有极强的地域性和和民族性,深深地融会与人们的思想和意识之中.
二、 法律移植的过程中需要注意的因素
法律移植并非易事,即使是属于同一社会制度和法系的国家之间也是如此.若忽略阻碍因素,法律移植的最终结果便是失败.
(一)文化因素
法律文化作为一个国家的有机组成部分,与价值观念、风俗习惯、民族精神等有着密切的联系.在进行法律移植时,既要对移出国的法律制度的特殊文化背景有深入细致的了解,又要对将要移植的法律与本土化的适应作科学的处理,并在此基础上作出理性选择.法律本土化是实现法律移植必不可少的环节,更是决定法律移植是否成功的关键环节.
(二)经济因素
经济因素是法律移植是否成功的重要因素,而所有制的差异是所有因素的重点.从理论上讲,不管是西方资本主义国家抑或是社会主义国家都同处于 “地球村”,它们都没有超越商品经济的阶段,然而却都面临着一些同样的问题.因此,相互借鉴对方调整同一社会关系的法律成为可能.
(三)政治因素
政治因素主要指国体、政体和政治权力的配置方式.法律对资源的配置方式在一定意义上是对政治因素和市场因素双重组合的结果.这就使得当前我国政治对法律具有的决定性的影响.
三、移植法律本土化的应有路径
(一)慎重的选择所要移植的法律
移植的法律应该具有以下特征：先进性,该法律制度要具有超前性,因为社会是不断向前发展,法律内容要具有合理性,符合广大人民的利益,法律形式要具有科学性；经济社会条件一定程度上的相似性,这为法律移植提供了经济条件；文化背景的相近,即社会公德、社会正义具有共同性.
(二)正确处理法律移植与本土资源的关系
法律移植的目的就是要学习西方国家先进的法律制度,但是在移植法律的过程中不要忘“本”,一定充分利用好本土资源,不能机械盲目地照抄照搬,全盘否定本土资源而全盘西化.同时,在重视本土时不能排斥一切可以利用的外来文明.
(三)移植的法律应进行不断地调试和整合
移植过来的法律毕竟是外国的法律,人们开始时会对其有抵触情绪,甚至是反抗,但是,在其实施的过程中,人们会逐渐地改变原有的思想观念,逐步地接受,与此同时,移植过来的法律也会随着其在社会中的实施而剔除其中不适应本土需要的因素,保留其合理性,逐渐显示出其先进性和强大的生命力.